指示交付我國買賣合同中的

　　一、問題的提出

　　甲和乙訂立房屋買賣合同,甲以約定的價格將其房屋賣給乙。合同生效后,甲將房屋移交給乙居住使用,但并未辦理房屋過戶登記手續(xù)。某日下暴雨時雷電將房屋擊毀,問此時房屋的毀損風險由誰承擔?《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第142條規(guī)定:"標的物毀損、滅失的風險,在標的物交付之前由出賣人承擔,交付之后由買受人承擔,但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。"有人據(jù)此認為,我國立法采取的是"交付主義",甲將房屋移交給乙居住使用即為《合同法》第142條所說的"交付",在房屋交付以后發(fā)生的毀損風險應(yīng)由買受人乙承擔。筆者認為如此下結(jié)論值得商榷,在這一問題上至少存在以下兩個理論問題:第一,關(guān)于"交付"含義的理解;第二,《合同法》立法采取的是否"交付主義"。

　　二、《合同法》中"交付"的含義

　　(一)法律意義上的"交付"民法理論向來都承認,"交付"可分為現(xiàn)實交付和擬制交付。現(xiàn)實交付是指出賣人將其標的物的事實管領(lǐng)權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人,使標的物處于買受人的實際控制之下,由買受人直接占有標的物。

　　①現(xiàn)實交付一般是指具體的、可以轉(zhuǎn)移實際占有的物品的交付。擬制交付,是指出賣人將標的物的權(quán)利轉(zhuǎn)移給買受人,以替代對實物的交付。擬制交付又分為簡易交付、指示交付和占有改定。其中,簡易交付是指在買賣合同訂立前買受人已經(jīng)實際占有標的物時,則合同一經(jīng)成立即視為交付完成,此前買受人雖然占有標的物,但不享有所有權(quán),合同成立時轉(zhuǎn)移的只是所有權(quán);指示交付是指在標的物由第三人占有的情況下,出賣人將要求第三人返還標的物的請求權(quán)讓與買受人,以此代替標的物的實際交付,這種返還請求權(quán)正是標的物所有權(quán)的體現(xiàn);占有改定是指買賣合同約定,買受人取得標的物的所有權(quán),但標的物在約定的期間仍由出賣人占有,此種交付中雖不轉(zhuǎn)移占有,僅轉(zhuǎn)移所有權(quán),但仍能完成交付。可見,在上述三種擬制交付方式中,轉(zhuǎn)移的權(quán)利就是標的物的所有權(quán),所謂擬制交付,就是僅轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的交付方式。既然在法律上擬制交付是用來替代現(xiàn)實交付的,那么在法律效果上應(yīng)該是等同的。因此"交付"的法律含義就應(yīng)該包括"轉(zhuǎn)移所有權(quán)"的內(nèi)容,不能將"交付"僅僅理解為"轉(zhuǎn)移占有"。從某種意義上講,"轉(zhuǎn)移所有權(quán)"對于交付的意義會更大于"轉(zhuǎn)移占有",因為僅"轉(zhuǎn)移所有權(quán)"而不"轉(zhuǎn)移占有"可以完成交付,但如果僅"轉(zhuǎn)移占有"而不"轉(zhuǎn)移所有權(quán)",出賣人的交付義務(wù)就沒有履行完畢,買受人對標的物的占有始終只是他主占有,沒有達到買賣合同的目的。有學者就認為:"買賣之交付別樣于借用、租賃,就在于買賣之交付是所有權(quán)的交付。"

　　②《合同法》第133條規(guī)定:"標的物的所有權(quán)自標的物交付時轉(zhuǎn)移,但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。"本條中的"交付",不能僅從字面上理解為"轉(zhuǎn)移占有",還應(yīng)該包括"轉(zhuǎn)移所有權(quán)"的含義。一般動產(chǎn)(指無需進行所有權(quán)登記的動產(chǎn))所有權(quán)公示方式就是占有,如果沒有特別的約定,交付、所有權(quán)轉(zhuǎn)移和占有轉(zhuǎn)移是三位一體的。但對于不動產(chǎn)和大多數(shù)特殊動產(chǎn)(指需要進行所有權(quán)登記的動產(chǎn))而言,由于我國實行的是"登記要件主義",要發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力,必須辦理所有權(quán)的變更登記手續(xù),因此在交付的過程中,僅轉(zhuǎn)移標的物的占有并不能完成交付。《合同法(試擬稿)》第168條第5項規(guī)定:"需要辦理法定手續(xù)的,以辦完規(guī)定手續(xù)的時間為交付的時間。"此后的《合同法(征求意見稿)》第94條第4項也做出了相同的規(guī)定,但在征求意見的過程中有人提出,由于我國《船舶登記條例》第5條采取的是"登記對抗主義",此外,我國《民用航空法》對航空器采取的也是"登記對抗主義",僅轉(zhuǎn)移占有就足以轉(zhuǎn)移所有權(quán),完成交付,只是不能對抗第三人而已,為了保持法律體系的一致性,建議刪除這一規(guī)定。該建議在最后表決通過的《合同法》中被采納。

　　③上述立法資料顯示,《合同法》第133條中所謂的"法律另有規(guī)定"是指對船舶和民用航空器的規(guī)定,而有的學者認為是指所有需辦理變更登記手續(xù)方能轉(zhuǎn)移所有權(quán)的不動產(chǎn)和特殊動產(chǎn),④這種理解值得商榷。動產(chǎn)和不動產(chǎn)是對合同標的物的基本劃分,由于其物理特性和法律特征的不同,在交易中分別適用不同的規(guī)則,但在沒有區(qū)分的場合,就適用同一規(guī)則。《合同法》在動產(chǎn)和不動產(chǎn)適用不同交易規(guī)則時是做了明確區(qū)分的,如《合同法》第63條第3項的規(guī)定,但是,在《合同法》第133條中,法律并未區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn),可見二者應(yīng)該適用同一規(guī)則,即交付、所有權(quán)轉(zhuǎn)移和占有轉(zhuǎn)移是三位一體的,不動產(chǎn)的交付必須轉(zhuǎn)移所有權(quán)。此外,對動產(chǎn)而言,當事人可以通過意思自治將"所有權(quán)轉(zhuǎn)移"從交付之中暫時分離出去,但對不動產(chǎn)而言,由于登記的效力是法律強制的,當事人不能通過意思自治將"所有權(quán)轉(zhuǎn)移"從交付中分離出去,因此可以說,"所有權(quán)轉(zhuǎn)移"對不動產(chǎn)的交付更是不可或缺。在本文開頭所提到的案例中,由于甲只是向乙轉(zhuǎn)移了房屋的占有,沒有辦理所有權(quán)變更登記手續(xù),房屋的所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移,因此甲的交付義務(wù)并沒有履行完畢。

　　(二)字面意義的"交付"也許有人會提出,《合同法》第135條規(guī)定:"出賣人應(yīng)當履行向買受人交付標的物或者交付提取貨物的單證,并轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)的義務(wù)。"法律在這里是明確將"交付"與"轉(zhuǎn)移所有權(quán)"分開的,可見"交付"并不包括"轉(zhuǎn)移所有權(quán)"的內(nèi)容。

　　筆者認為,從該條要表達的立法意圖來看,顯然這里的"交付"只是從其字面含義"轉(zhuǎn)移占有"來講的,不同于法律意義上的"交付"。如果由于"交付標的物"的用詞與《合同法》第133條相近而無法覺察出其間的差別,那么"交付提取貨物的單證,并轉(zhuǎn)移所有權(quán)"的用語就很明確地表達了這層含義,因為單純的轉(zhuǎn)移單證的占有,沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為是不能完成交付的。例如,在買賣倉儲貨物的交付時,出賣人僅轉(zhuǎn)移記名倉單的占有,不在倉單上作背書,那倉儲貨物肯定是無法完成交付的。這種意義上使用的"交付"還出現(xiàn)于《合同法》第136條的規(guī)定:"出賣人應(yīng)當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關(guān)單證和資料。"由于在現(xiàn)實買賣中存在著大量"轉(zhuǎn)移占有"與"轉(zhuǎn)移所有權(quán)"相分離的情形,特別是在信用消費發(fā)達的今天,分期付款買賣越來越普遍,當事人大都會約定買受人支付全部價款以前,所有權(quán)不轉(zhuǎn)移,因此,在《合同法》中對此專門做出規(guī)定,是有其現(xiàn)實意義的,只不過在立法的語言表述上,前后未能保持一致,容易造成理解上的混亂,應(yīng)該引起我們的重視。

　　(三)"交付"含義差別的原因由上述分析可知,《合同法》是在雙重意義上使用"交付"一詞的:一種是法律意義上的"交付",包括"轉(zhuǎn)移占有"和"轉(zhuǎn)移所有權(quán)"的內(nèi)涵;另一種是字面意義的"交付",僅指轉(zhuǎn)移現(xiàn)實占有。之所以會出現(xiàn)這種立法上的不協(xié)調(diào),主要有以下原因:第一,理論界認識上的混亂。我國的合同法學者,多年以來對交付制度的研究大多止于對交付時間、地點、方式等問題的界定,對交付的含義本身關(guān)注得較少。一方面將交付分為現(xiàn)實交付和擬制交付,把二者的法律效果等同,從而間接地承認了交付包括"轉(zhuǎn)移所有權(quán)"的內(nèi)涵,另一方面又在一般情況下把"交付"與"現(xiàn)實交付"等同起來,⑤然而現(xiàn)實交付只適用于一般動產(chǎn)的交付,這種交付中"所有權(quán)轉(zhuǎn)移"的觀念,極易被"占有轉(zhuǎn)移"這一表面現(xiàn)象所掩蓋,如此使用的"交付"就只剩下"占有轉(zhuǎn)移"這一字面含義。由于現(xiàn)實中絕大多數(shù)的買賣都是一般動產(chǎn)買賣,這樣就更加容易僅從字面含義上來使用"交付"。當然,也有學者明確將"交付"的含義僅界定為"轉(zhuǎn)移標的物的占有",但在其下文中卻認為,"簡易交付僅適用于無需辦理特定手續(xù)的動產(chǎn),不動產(chǎn)一般不適用。"⑥既然承認"交付"僅指占有轉(zhuǎn)移,那么在簡易交付的情況下,買受人對不動產(chǎn)的占有由"他主占有"變?yōu)?quot;自主占有",占有在觀念上已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移,當然屬于交付,為何將其排除在簡易交付的適用范圍之外呢?就是因為對于不動產(chǎn)而言,僅轉(zhuǎn)移占有并不能完成交付,還需要辦理所有權(quán)的變更手續(xù),"交付"本身是包括"轉(zhuǎn)移所有權(quán)"的內(nèi)涵的。可見,試圖將"轉(zhuǎn)移所有權(quán)"的內(nèi)涵從"交付"的含義中剝離出去,在理論上是無法自圓其說的。第二,立法技術(shù)上指導思想的沖突。在成文法的立法用語問題上,向來有兩種主張:一種是平民主義的,主張法律的用語應(yīng)該通俗易懂,能為社會一般公眾所理解,這種主張以《法國民法典》為代表,一直為我國傳統(tǒng)立法所遵循;另一種是學術(shù)主義的,認為立法應(yīng)該是學術(shù)的結(jié)晶,為了語言的簡潔,在立法表述上應(yīng)該采納法律術(shù)語,這種主張以《德國民法典》為代表,是我國學者們所提倡的。學術(shù)主義的立法成果,只有通過專業(yè)訓練的學者型司法人員才能將其準確應(yīng)用于實踐,而我國司法人員的整體素質(zhì)不高,尚不能達到這一要求。因此,在《合同法》的起草過程中,仍然沿襲了傳統(tǒng)的平民主義表述方式,但由于學術(shù)界的廣泛介入和影響,在傳統(tǒng)的平民主義的立法中留下了大量學術(shù)主義的痕跡,交付在用語上的雙重含義就是一例。本來,專業(yè)術(shù)語的意義就在于將復(fù)雜的特定含義用簡練的語言表達,使得學者們在交流時能便捷而準確地進行表述和探討,但是由于語言的有限性和表達內(nèi)容的無限性,難免會有同一詞語作為專業(yè)用語和一般用語含義上的區(qū)別,比如同一個英語單詞,在普通英語中和法律英語中的含義可能會截然不同。從這個角度來看,《合同法》中用語上的混亂是不可避免的。但是既然出現(xiàn)了混亂,那么作為學者就應(yīng)該對此予以澄清,為司法實踐提供參考。綜上所述,法律上"交付"的含義中"轉(zhuǎn)移所有權(quán)"的內(nèi)涵是不容忽視的,將"交付"僅理解為"轉(zhuǎn)移占有"是不嚴謹?shù)摹Ｈ�、風險轉(zhuǎn)移的"所有權(quán)主義"和"交付主義"一般認為,交付有三點法律意義:第一,確定標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移;第二,確定標的物風險的轉(zhuǎn)移;第三,確定標的物孳息的歸屬。⑦由于交付本身就含有"轉(zhuǎn)移所有權(quán)"的內(nèi)容,在認定交付的同時,當然就確定所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。那么對于標的物的風險轉(zhuǎn)移來說,交付是否具有決定意義呢?標的物風險負擔的轉(zhuǎn)移在學術(shù)界有許多不同的看法,通行的觀點把各國的立法分為"所有權(quán)主義"和"交付主義"兩種。所謂"所有權(quán)主義",是指買賣合同標的物的風險由所有權(quán)人負擔,以所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間為風險轉(zhuǎn)移的時間,無論實際占有是否轉(zhuǎn)移,此種立法以法國、英國為代表。所謂"交付主義",是指標的物的風險由占有人負擔,以標的物實際占有的轉(zhuǎn)移作為風險轉(zhuǎn)移的標志,而不論標的物的所有權(quán)在何時轉(zhuǎn)移(顯然此處的"交付"是指轉(zhuǎn)移占有),此種立法以德國、美國為代表。⑧被認為代表了國際立法趨勢的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》也采納了"交付主義"。

　　下面筆者以法國、德國和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為例,對"所有權(quán)主義"和"交付主義"試做分析。

　　(一)風險轉(zhuǎn)移的立法比較1.法國。《法國民法典》第1138條第2款一般被認為是法國采取"所有權(quán)主義"的依據(jù)。尹田先生在其著作《法國合同法》中將該款翻譯為:"自物件應(yīng)交付之日起,即使尚未現(xiàn)實移交,債權(quán)人即成為所有人,并負擔該物件受損的風險,但如交付人遲延交付,物件受損的風險由交付人負擔。"⑨羅結(jié)珍先生在其翻譯的《法國民法典》中將該款翻譯為:"交付標的物之債,自標的物應(yīng)當交付之時起,使債權(quán)人成為物之所有人并由其負擔物之風險,即使尚未實際進行物之移交,亦同;但是,債務(wù)人如已受到移交催告,不在此限;在此場合,物之風險仍由債務(wù)人承擔。"⑩在上述兩個不同的版本中,均將"交付"與"移交"作了明確的區(qū)別。由此可見,作為"轉(zhuǎn)移占有"的"移交"與"交付"的含義是不同的,羅結(jié)珍先生的譯本表現(xiàn)得更為明顯。自標的物應(yīng)當交付之時起,債務(wù)人沒有向債權(quán)人轉(zhuǎn)移占有,不外乎三種情況:第一是占有改定,第二是指示交付,第三是遲延交付。該款的但書中已經(jīng)明確排除了遲延交付轉(zhuǎn)移風險的可能,可見該款前面規(guī)定"即使尚未實際進行物之移交,亦同"指的就是占有改定和指示交付,這兩種交付方式均是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的擬制交付方式。那么,自應(yīng)當交付之時起,債權(quán)人負擔物之風險的條件就是債務(wù)人轉(zhuǎn)移物之所有權(quán)給債權(quán)人,而要滿足這一條件,需債務(wù)人履行交付義務(wù),因此,《法國民法典》中的"交付"是包括"轉(zhuǎn)移所有權(quán)"的內(nèi)涵的。事實上,《法國民法典》第1604條已經(jīng)明確規(guī)定:"交付是指將賣出物的所有權(quán)及占有轉(zhuǎn)移給買受人。"2.德國。一般認為德國采取"交付主義"的依據(jù)是《德國民法典》第446條。該條規(guī)定:"自出賣的物交付時起,意外滅失和意外減損的風險移轉(zhuǎn)于買受人。自交付時起,物的收益歸屬于買受人,物的負擔也由其承擔。"其實上述規(guī)定只是《德國民法典》第446條的第1款,其第2款規(guī)定:"土地或者注冊的船舶或者建造中的船舶的買受人,在交付前已在土地登記簿、船舶登記簿或者造船登記簿中登記為所有權(quán)人的,前款規(guī)定的效力自登記時起生效。" 這一譯本中的"交付",顯然僅指"轉(zhuǎn)移占有"。由于《德國民法典》沒有像《法國民法典》那樣對交付的法律含義做出專門的界定,那么我國學者在翻譯時如果沒有注意到"交付"的雙重含義及其區(qū)別,極有可能將"轉(zhuǎn)移占有"翻譯為"交付"。由于筆者德語水平有限,這一猜想只能作為疑問提出,待有識之士考證。 如果單從第1款來看,確實可以說《德國民法典》采取的是"交付主義",但結(jié)合該法典的其他條文來分析,這一結(jié)論恐怕就值得商榷了。《德國民法典》第446條第2款列舉的三類標的物在德國法上屬于需要辦理登記手續(xù)的標的物,對于這三類標的物,即使沒有實際轉(zhuǎn)移占有,但只要進行了所有權(quán)的變更登記,風險自登記時起就發(fā)生轉(zhuǎn)移,而德國在登記的效力上采取的是"登記要件主義", 對于需要辦理登記的標的物,所有權(quán)轉(zhuǎn)移必須辦理變更登記,因此《德國民法典》第446條第2款事實上規(guī)定的是由所有權(quán)人承擔風險,風險隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移。由于《德國民法典》第446條第2款并不是以但書形式出現(xiàn)的,而是與第1款并列的,因此可以斷定第1款是適用于無需辦理登記的標的物的風險轉(zhuǎn)移。在《德國民法典》中,對于無需辦理登記的標的物,其所有權(quán)轉(zhuǎn)移和占有轉(zhuǎn)移是同時發(fā)生的,所以,雖然從外表上看是風險隨占有轉(zhuǎn)移,但實質(zhì)上風險是與所有權(quán)相伴隨的。只有這樣理解,第1款和第2款才能在立法思想上保持一致,第446條才能成為一個協(xié)調(diào)的整體。因此,筆者認為,《德國民法典》在買賣合同標的物風險轉(zhuǎn)移問題上采取的不是"交付主義",而是"所有權(quán)主義"。3.《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。該公約第69條第1款規(guī)定:"在不屬于第67條(涉及運輸?shù)娘L險轉(zhuǎn)移)和第68條(在途貨物風險轉(zhuǎn)移)規(guī)定的情況下,從買方接受貨物時起,或買方不在適當?shù)臅r間內(nèi)這樣做,則從貨物交給他處置但他不收取貨物從而違反合同時起,風險轉(zhuǎn)移到買方。"這被認為是公約采取"交付主義"的根據(jù)。僅從上述規(guī)定來看,確實可以得出這樣的結(jié)論,但是綜觀公約的規(guī)定,這種結(jié)論就值得懷疑。因為公約只適用于跨國的貨物買賣,也即是說只適用于動產(chǎn)買賣,但公約第2條明確排除了對船舶、船只、氣墊船和飛機的適用,這幾類動產(chǎn)在各國普遍都屬于需要辦理登記手續(xù)的特殊動產(chǎn)。既然公約不適用于特殊動產(chǎn),那么公約事實上只適用于一般動產(chǎn)。由于各國在貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題上的規(guī)定差異太大而無法統(tǒng)一,公約回避了這個問題,而在特殊動產(chǎn)上之所以能取得共識,就是因為特殊動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移必須辦理登記手續(xù),僅轉(zhuǎn)移占有并不能完成買賣合同的交付,只是各國在登記效力的不同上涉及立法主權(quán)的問題,才在公約中明確排除。可見,公約中貨物的轉(zhuǎn)移占有與轉(zhuǎn)移所有權(quán)仍然沒有截然割裂開來。回避一般動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題之所以可行,是因為國內(nèi)買賣合同,由于適用同一法律規(guī)則,在當事人沒有約定的情況下,法律可以進行補充,但在國際買賣合同中,由于當事人之間沒有一個共同的法律規(guī)則,對所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)則就更多地依靠當事人之間的明確約定了。此外,由于國際貨物買賣過程很復(fù)雜,往往涉及長途運輸,其間的風險就遠遠大于國內(nèi)買賣,所以對國際貨物買賣合同而言,風險轉(zhuǎn)移的意義要大于所有權(quán)轉(zhuǎn)移。只是由于公約回避了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的問題,因此從文字上考察,就無所謂"所有權(quán)主義"之立法了。對一般動產(chǎn)而言,各國所有權(quán)的公示方式是基本一致的,那就是占有,"轉(zhuǎn)移占有"就表明"轉(zhuǎn)移所有權(quán)"。因此,公約中的貨物風險表面上是從占有轉(zhuǎn)移時起發(fā)生轉(zhuǎn)移,采納的是"交付主義",事實上所有權(quán)是與風險同時轉(zhuǎn)移的,公約實行的是"所有權(quán)主義"。綜上所述,在買賣合同標的物風險轉(zhuǎn)移問題上的"所有權(quán)主義"和"交付主義"的截然對立,事實上是不存在的,之所以產(chǎn)生上述誤解,是因為我們對法條的理解過于片面。法律是一個規(guī)范體系,各個單獨的規(guī)范之間相互關(guān)聯(lián),共同構(gòu)成一個有機的整體,因此對作為法律規(guī)范具體體現(xiàn)的單個法條,更不能僅從文字上理解,應(yīng)該將其置于整個規(guī)范體系中。正如梁慧星先生所言:"但就各個法條觀之,其規(guī)定或不完整,或彼此矛盾,而存在所謂'不完全性'或'體系違反'的情況,而通過體系解釋方法,均不難消除矛盾,使之完整順暢而無沖突,以維護法律體系之統(tǒng)一性。"

　　(二)我國買賣合同標的物風險轉(zhuǎn)移之分析《合同法》第142條規(guī)定:"標的物毀損滅失的風險,在標的物交付之前由出賣人承擔,交付之后由買受人承擔,但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。"我國學者普遍認為,這表明我國在買賣合同標的物風險轉(zhuǎn)移問題上采取的是"交付主義"。由前文分析可知,我國《合同法》在兩種意義上使用"交付"一詞,那么第142條中使用的到底是哪一種意義上的"交付"呢?與各國立法相比較,我國在所有權(quán)轉(zhuǎn)移和風險轉(zhuǎn)移問題上都與德國相似,一般動產(chǎn)所有權(quán)自轉(zhuǎn)移占有時起轉(zhuǎn)移,不動產(chǎn)和特殊動產(chǎn)所有權(quán)自變更登記時起轉(zhuǎn)移,只是《德國民法典》對二者做了分別規(guī)定。《德國民法典》在規(guī)定買賣合同標的物風險轉(zhuǎn)移時,因為其"交付"中包括"轉(zhuǎn)移所有權(quán)"的內(nèi)涵,大概為保持與所有權(quán)規(guī)定的一致,故將一般動產(chǎn)與不動產(chǎn)和特殊動產(chǎn)的風險轉(zhuǎn)移分開,作為兩款規(guī)定并列。《合同法》的"交付"也包括"轉(zhuǎn)移所有權(quán)"的內(nèi)涵,但在所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定上并沒有明確區(qū)分一般動產(chǎn)和不動產(chǎn)、特殊動產(chǎn),因而第133條中使用的"交付"一詞本身就含有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的內(nèi)容,是指法律意義上的"交付"。那么在第142條的規(guī)定中,并沒有將一般動產(chǎn)與不動產(chǎn)和特殊動產(chǎn)相區(qū)別,那就表明二者是適用同一規(guī)則的。但是我們知道,動產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有的法律意義和不動產(chǎn)、特殊動產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有的法律意義是不同的,如果把本條中使用的"交付"理解為"轉(zhuǎn)移占有",顯然是不符合邏輯的。因此,第142條中所用的"交付"一詞只能作為法律意義上的"交付"理解,包括"轉(zhuǎn)移所有權(quán)"的內(nèi)涵。我國買賣合同中標的物的風險從交付之時起發(fā)生轉(zhuǎn)移,事實上是與所有權(quán)相伴隨的,即使沒有轉(zhuǎn)移實際占有,只要所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移,風險就隨之轉(zhuǎn)移,可見,我國《合同法》實行的應(yīng)該是"所有權(quán)主義"。那種認為《合同法》在買賣合同標的物風險轉(zhuǎn)移問題上采取的是"交付主義"的觀點犯了斷章取義的錯誤。雖然當事人意思自治的約定可以改變風險與所有權(quán)同一的規(guī)則,使得標的物的風險并不由所有人承擔,但是我們探討的立法主義,只是在沒有當事人約定的一般情況下法律所作的補充,如果將當事人的意思自治因素納入討論,那么我們將無法得出風險轉(zhuǎn)移的任何一種確定的立法主義。因此,將意思自治情況下"標的物的風險轉(zhuǎn)移與所有權(quán)轉(zhuǎn)移并不等同"作為否認我國立法采取"所有權(quán)主義"的論據(jù)也是無法成立的。

　　(三)風險轉(zhuǎn)移的理論基礎(chǔ)贊同"交付主義"立法的學者們的主要理由是,"因為標的物歸誰占有,誰才有最大的方便去維護財產(chǎn)安全,防止財產(chǎn)的風險發(fā)生,而不占有財產(chǎn)的所有人一般來說維護財產(chǎn)是有困難的。所以以交付作為確定風險轉(zhuǎn)移的界限,有助于督促占有人積極地保護財產(chǎn)。" 這其實是一種對"風險"的誤解。因為上述觀點中明顯地流露出,將風險歸于占有人承擔的原因是對其不盡保護標的物義務(wù)的過錯的一種懲罰,包含著對占有人的否定評價,然而法律上將標的物的毀損之所以稱之為"風險",就是因為這種毀損源于意外,與雙方當事人中的任何一方的主觀意志都沒有關(guān)聯(lián),是不能按照過錯來決定風險承擔的, 風險的承擔是一個純粹中性的制度。如果由占有人承擔標的物的風險,那么極有可能占有人只享有占有使用權(quán),而沒有取得所有權(quán),但此時卻要承擔所有權(quán)的風險,這種風險分配方式缺乏權(quán)利基礎(chǔ)。在法律上,一個人為他人的財產(chǎn)損失承擔補償責任不外乎五種原因:侵權(quán)行為,準侵權(quán)行為,公平責任,保險責任,違約責任。前三種原因只發(fā)生在事先沒有任何相對法律關(guān)系的當事人之間,第四種原因只發(fā)生在保險合同當事人之間,第五種原因發(fā)生在當事人沒有履行合同義務(wù)而沒有抗辯事由的場合,買賣合同的風險顯然不屬于上述任何一種。也許筆者的列舉尚未窮盡,但有一點可以肯定,那就是由他主占有人承擔標的物的風險是缺乏理論基礎(chǔ)的。根據(jù)"利益與風險相一致"的原則,誰享有利益,誰就應(yīng)當承擔意外受損的風險,在買賣合同中,出賣人將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓出去以前享受著所有權(quán)的利益,就應(yīng)當承擔所有權(quán)受損的風險,即使其已經(jīng)將標的物的占有轉(zhuǎn)移給買受人,只要其沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán),他仍享有所有權(quán)帶來的利益,如將標的物以高價賣給他人而選擇解除此買賣合同,承擔違約責任。相反,買受人即使已經(jīng)取得了占有,但只要沒有最終獲得所有權(quán),他對標的物的占有就仍是他主占有,享有的只是占有使用權(quán),在第三人獲得所有權(quán)后買受人不得對抗其物上請求權(quán)。即使如此,這仍然符合"利益與風險相一致"的原則,因為買受人此時只能享受占有使用權(quán)所帶來的利益,一旦風險發(fā)生,買受人的占有使用權(quán)也就受損或滅失了,此時根據(jù)不可抗力,買受人也不得請求出賣人補償其損失,而只能自己承擔。其實,風險轉(zhuǎn)移在買賣合同中之所以成為問題,而在租賃、承攬、運輸?shù)群贤�中不是問題,就是因為買賣合同是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同,而標的物的風險由所有權(quán)人承擔。正因此,有些認為《合同法》采取"交付主義"的學者也承認,"交付主義"是錯誤的,因其不能在整部立法中一以貫之。 綜上所述,只有所有權(quán)人承擔風險才具備風險轉(zhuǎn)移令人信服的理論基礎(chǔ)。

　　四、小結(jié)

　　由于我國學界和立法界都在兩種意義上使用"交付"一詞,導致了法律意義上的"交付"被誤解為僅指實際占有的轉(zhuǎn)移,從而將"轉(zhuǎn)移所有權(quán)"的內(nèi)涵給掩蓋了。這對于一般動產(chǎn)買賣的影響倒不是很大,因為一般動產(chǎn)的所有權(quán)是隨著占有發(fā)生轉(zhuǎn)移的,故而風險由占有人承擔與由所有權(quán)人承擔沒有效果上的區(qū)別,但對于不動產(chǎn)和特殊動產(chǎn)買賣而言,不同的理解可能會產(chǎn)生截然相反的結(jié)果,文章開頭所舉的案例就是如此。《合同法》在買賣合同標的物風險轉(zhuǎn)移問題上,由于沒有明確作上述區(qū)分,事實上采取的是所有權(quán)人承擔風險的"所有權(quán)主義",而不是風險隨占有轉(zhuǎn)移的"交付主義"。