建筑施工掛靠的法律風險

　　根據《建筑法》 、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 (以下簡稱司法解釋)、《建筑工程質量管理條例》 《建筑業企業資質管理規定》 的規定，掛靠屬于法律、法規、規章禁止的行為，對于掛靠人與被掛靠企業簽訂的《合作協議》、《分包協議》等合同一般都認定為無效。關于被掛靠企業與發包方簽訂的施工合同效力，按照司法解釋 的規定，只要是確有證據證明沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與發包方簽訂總承包施工合同，則該施工合同也是無效合同。

　　一、被掛靠企業的法律風險

　　1、對建設工程的安全質量承擔連帶賠償責任。

　　一是對建設工程本身不符合質量標準造成的損失，被掛靠企業與掛靠人承擔連帶賠償責任;二是在建設工程施工過程中造成他人生命、身體、財產損失的，被掛靠企業與掛靠人承擔連帶賠償責任。傷亡等安全事故一旦發生，往往給被掛靠企業帶來非常嚴重的損失，有時完全可以帶來毀滅性的后果，所收取的管理費可能遠遠不足以彌補所承擔的損失。

　　2、對建設工程的對外債務承擔法律責任。

　　被掛靠企業作為法律上的承包主體，是該建設工程的債權的享有者和債務的承擔者。如果是以被掛靠企業的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往出現掛靠人與供應商等第三人之間的債務糾紛，法院將會判決被掛靠企業承擔給付責任，當被掛靠企業再向掛靠人行使追償權時，也往往會因為前者的承擔能力欠缺而落空。

　　3、因勞動、工傷爭議損害經濟利益和社會形象。

　　因為在施工過程中，掛靠人往往會大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與被掛靠企業之間可能會在協議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔，但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業仍為責任承擔者。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會簽任何合同，工人只知道自己在這個工地上班，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦拿不到工資，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業，被掛靠企業承擔用人單位應承擔的所有責任。民工的過激討薪等行為還會損害被掛靠企業的社會形象。

　　4、管理費可能被沒收。

　　司法解釋第4條規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。被掛靠企業的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費。

　　5、可能面臨行政處罰，甚至被降低資質等級或吊銷資質證書。

　　《中華人民共和國建筑法》第66條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。”因此，被掛靠企業面臨行政處罰的法律風險。如果在施工中監控不嚴，還會引發訴訟，影響以后投標時的資格審查;另外，如果發生重大質量安全事故，掛靠人當然難逃刑事制裁，但被掛靠企業資質可能被降低甚至被吊銷，這對被掛靠企業來說就是滅頂之災。

　　二、被掛靠企業法律風險的防范

　　1、采用內部承包方式。

　　被掛靠企業防范法律風險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設工程，而是采取內部承包協議的方式，因為內部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉變為被掛靠企業的自有項目。

　　(1)將掛靠人聘為被掛靠企業員工。內部承包協議的簽訂雙方是施工企業和企業項目經理，也就是說只有企業的項目經理才能與企業簽訂內部承包協議。因此，被掛靠企業應當先與掛靠人(需有項目經理資質)簽訂勞動合同、建立勞動關系、購買社會保險。如果實際掛靠人并不具備項目經理人資質，最好與有資質的項目經理簽訂內部承包協議，實際掛靠人作為合同的擔保人承擔連帶責任，這樣被掛靠企業的權益更能得到保證。

　　(2)由被掛靠企業或者項目經理組織、派譴項目的具體管理人員。建設工程的項目負責人、技術負責人、核算負責人、質量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業與其簽訂勞動聘用合同，其工資以掛靠企業名義進行支付。

　　(3)加強工程款的管理。現實中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身，從而給項目的運作帶來很大的障礙。因此，項目的建設資金應由被掛靠企業進行具體管理。在建設項目資金的管理上要有一套行之有效的規則，以確保項目資金完全用于項目支出。

　　2、采用材料委托采購與勞務分包相結合的方式。

　　這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業將建設工程的材料全部委托給掛靠人采購;二是將建筑勞務合法地分包給有勞務資質的掛靠企業完成。兩個合同標的加起來就是該建設工程的所有工作。由于將施工任務分解為材料和勞務兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時發現兩個合同存在則掛靠關系就不會被揭穿。否則，仍然存在雙方被認定為掛靠或者轉包關系的風險。

　　3、嚴格控制合同履行過程中的風險。

　　(1)被掛靠企業要成立專門的項目管理組，嚴格控制工程質量。甚至可以要求比工程監理更嚴格，因為質量一旦出現問題，被掛靠企業所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至會危及被掛靠企業的生存。

　　(2)嚴格財務管理。即將項目管理納入到被掛靠企業正常的財務管理中，嚴格防范掛靠人拿到發包人支付的工程款后挪用、占有甚至攜款潛逃，必須監督掛靠人將款項用于項目建設。

　　(3)完善勞務管理。被掛靠企業應積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發生時的風險承擔。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動合同，讓勞動爭議發生后，工人第一時間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業。

　　4、發生糾紛后，被掛靠企業應當審慎選擇是否暴露掛靠關系。

　　總包合同的效力取決于中標企業與建設工程發包方簽訂總包合同時是否已經存在掛靠關系。如果在簽訂總包合同時已經簽訂掛靠合同(合同名稱多種多樣)或者雖未簽訂書面掛靠合同但由實際施工人組織投標，實際施工人純粹只是借用了名義上的投標企業的資質，則投標企業與實際施工人之間是掛靠關系，總包合同無效、掛靠合同也無效;如果在簽訂總包合同時以自己名義參與投標、后來中標的企業還沒有與其他企業或個人達成一致意見或簽訂合同，約定中標后由該企業或個人實際施工，則中標企業與實際施工人之間是轉包關系，總包合同有效、轉包合同無效。

　　在現實中，掛靠和轉包在相當多的情況下實際上很難界定，很多掛靠都是以轉包或分包的形式出現的。當前國內很多施工企業采取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內部協議，約定掛靠方和被掛靠企業在投標過程中的各自分工，一旦工程中標，則掛靠方在和被掛靠企業再簽訂一個正式的合同，當然，這些協議都不會對外透露，一切都蒙在鼓里的發包方很難知悉，往往是施工合同履行過程中發生糾紛后，發包方才發現其中的玄機，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關事實。

　　因此，一旦與發包方發生糾紛，選擇總包合同有效或無效的決定權實際上在被掛靠企業或實際施工人，而非發包方。因此當總包關系發生糾紛時，被掛靠企業和掛靠人可以選擇主張總包合同無效或者有效。如果實際施工方存在違約，則可以主張總承包合同無效，被掛靠企業可以拿出證據證明實際上是掛靠人借用其資質承接工程(而被掛靠企業與掛靠人合作舉證他們之間簽訂有掛靠合同、雙方是掛靠關系是很容易的)，因為即使合同無效，也可以按照合同約定的結算條款辦理結算手續，對被掛靠企業和掛靠人都沒有法律風險。但對于發包方而言，總包合同無效，就意味著發包方不能依據合法有效的總包合同條款追究被掛靠企業的工期、質量或安全等違約責任，因為總包合同無效，違約條款也就隨之無效。反之，如果發包方存在違約，被掛靠企業和掛靠人想對發包人進行索賠，就可以繼續隱蔽兩者之間的掛靠或轉包關系，主張總包合同有效。

　　三、掛靠人的法律風險

　　根據前文所述，一旦掛靠關系得以認定，則意味著總包合同、掛靠人與被掛靠企業之間簽訂的合同都歸于無效。因此，掛靠人的法律風險由此產生：

　　1、工程質量不合格將無法獲得工程款。

　　根據司法解釋的相關規定 ，如果掛靠人所施工工程經驗收不合格，意味著施工合同目的無法實現，發包方自然沒有任何義務再向被掛靠企業支付任何工程款，還可以追回此前已經支付的工程款，且掛靠人與被掛靠企業均應向發包方承擔連帶賠償責任。至于掛靠人與被掛靠企業之間，則應根據雙方過錯程度大小對已經發生的工程投入損失承擔相應比例的責任。

　　2、總包合同無效后如果涉及“黑白合同”則喪失按“白合同”主張有利價款的依據。

　　司法解釋第二條 規定如果施工合同無效，“承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”，但并沒有明確指出應該參照哪份合同。在現實中，發包方與承包人簽訂“黑白合同”的情況極為普遍。雖然司法解釋 規定的“應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”，被視為掛靠人的一根救命稻草，但該條解釋得以成為裁判依據的前提顯然是中標備案的施工合同有效。如果中標備案的施工合同由于涉及“掛靠”問題被法院或仲裁機構認定為無效，而雙方又另行簽訂了一份“黑合同”，究竟應該以哪份合同作為雙方結算的依據呢?司法解釋對該問題并沒有作出明確規定。實踐中，有的是依據實際履行的合同結算、有的是根據導致合同無效當事人過錯大小分配合同之間的差價、有的是按照實際施工人的資質等級來結算工程造價，方法不一，對于掛靠人來說就存在風險。

　　3、“非法所得”可能被收繳。

　　司法解釋第四條規定掛靠合同無效后，法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。掛靠人獲得的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤，通常高于被掛靠企業收取的相應比例的管理費用。掛靠人的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤，即指掛靠人收到的該工程全部工程款減去掛靠人的實際投入(包括材料、設備及勞務費支出、自身管理費、被掛靠企業收取的管理費、被掛靠企業代扣代繳的稅收)的差額。如果法院判令收繳，而掛靠人實際投入中的自身管理費部分又往往鑒定不實，說不定掛靠人會虧損。

　　4、與被掛靠企業關系處理不好將影響到掛靠合同的簽訂和履行。

　　實踐中，掛靠人找好了項目以被掛靠企業的名義投標的事情并不少見，而被掛靠企業在中標后不將工程交給掛靠人施工的事情也時有發生。在施工過程中，因為種種原因掛靠人被被掛靠企業趕出施工現場的情況也是有的，一旦發生這種情況，掛靠人往往處于劣勢。

　　四、掛靠人法律風險的防范

　　1、狠把質量關，守住生命線。

　　由于工程驗收合格是掛靠人主張工程價款的前提條件，所以掛靠人必須格外重視工程質量問題。如果質量驗收不合格，總包合同和掛靠合同中的價款條款雖然不因該合同無效而無效，但根據司法解釋的規定掛靠人卻喪失了主張支付工程款的法律依據。如果質量合格，就增加了掛靠人主張自己合法權利的底氣，獲得相應工程款的可能性大大增加。

　　2、善于運用司法解釋直接向發包人主張權利。

　　掛靠人實際上就是司法解釋第二十六條 所稱的“實際施工人”，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理”，從該規定可以看出，掛靠人既可以起訴被掛靠企業索要工程款，也可以直接起訴發包方要求其償還，但發包人僅需在欠付工程款范圍內承擔還款責任。如果發包人拒不付款而被掛靠企業又不予配合、被掛靠企業停業、破產等情況出現后，掛靠人可直接向發包人提起訴訟。

　　3、審時度勢地公開與總承包人之間的轉包關系。

　　如果總包合同有效對實際施工人有利、與承包人簽訂的合同有效對實際施工人可能不利，比如總包“白合同”約定的價款合理或偏高，而承包人與發包人另行簽訂的“黑合同”約定的價款極低(承包人與實際施工人簽訂的合同價款必然極低，導致實際施工人可能不能獲利，并且實際施工人在質量、工期等關鍵點上又必須符合發包方的要求)。實際施工人如果不公開其與承包人之間是違法關系，繼續履行兩者私下簽訂的合同，在該工程中可能不會獲得利潤。如果實際施工人舉證證明其與承包人之間在工程中標之后簽訂合同，則兩者之間是轉包關系而非掛靠關系，那么雙方私下簽訂的合同就會因轉包違法而無效。但轉包合同的無效并不影響總包合同的效力，而總包合同既有“白合同”又有“黑合同”，依法應適用已經備案的“白合同”，這樣實際施工人就可以按照“白合同”的約定獲得對自己有利的工程價款。