2020年最新擔保法司法解釋

　　第一，澄清了擔保法的模糊規定。主要表現在以下六個方面：

　　1.明確了反擔保的規定

　　反擔保是被擔保的債務人或第三人為確保擔保人承擔擔保責任后對債務人權利的實現而設定的擔保。對于反擔保，司法解釋主要明確了兩個問題：一是反擔保人的范圍，擔保法司法解釋規定反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。二是反映擔保的方式，《擔保法司法解釋》明確規定：“反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押、質押。”

　　2.合同變更對保證責任的影響

　　關于合同變更與保證人的責任，《擔保法》第24條規定：“債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。” 對于這一規定，實踐中的理解很不一致。有人認為，凡變更主合同的，未經保證人書面同意，保證人就不承擔保證責任;有人認為，只有在主合同客體和內容變更時，未經保證人書面同意的，保證人才不承擔保證責任;還有人認為，擔保法規定的變更合同，是指合同更新。對此，《擔保法司法解釋》第30條作了詳細的說明，這一解釋可以分為三種情況第一，保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。這一解釋符合保證責任的附隨性原理。但這里只是規定了合同的內容變更的情況，而沒有包括合同標的的變更。因此，變更合同標的的，未經保證人書面同意的，保證人不承擔保證責任。

　　第二，債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或法律規定的期間。

　　第三，債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。例如，主合同雙方當事人雖然協商對主合同的部分進行了變更，但雙方并沒有按照變更后的內容履行，雖然變更未經保證人的同意，保證人仍然應當承擔責任。

　　3.混合共同擔保

　　混合共同擔保是對同一債權既有保證，又有抵押、質押擔保的情況，也就是人的擔保與物的擔保混合。關于混合共同擔保，《擔保法》第28條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任;債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”對這一規定，實踐中理解不一，主要分歧在于物的擔保的提供人是誰。我認為，《擔保法》第28條的規定，應僅指保證和債務人提供物的擔保的情況，而不包括第三人提供物的擔保的情況。因為，保證人和物上保證人都屬于保證人，在清償上不應存在先后次序。那么，在保證人與第三人提供的物的擔保混合的情況下，應如何處理，《擔保法司法解釋》第38條作了規定。該條規定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的數額。”這一規定，不僅明確了保證人與物上保證人處于同等地位，債權人選擇誰承擔擔保責任是債權人的權利，而且確定了保證人和物上保證人之間享有追償權。

　　4.超值抵押

　　關于超值抵押，《擔保法》第35條規定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不超出其余額部分。”這一規定的不合理性，已為學者所公認。但在實踐中，對于超值抵押的效力，存在不同的看法。有人認為，超值抵押將導致整個抵押合同無效;有人認為，超值抵押僅是導致超出抵押物價值的債權部分無效。這兩種觀點都不符合抵押權的基本原理。對此，《擔保法司法解釋》第51條規定：“抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優先受償的效力。”這一解釋是十分合理的，也不違反法律的規定。

　　5.明確了動產質權中的交付占有的方式

　　按照擔保法的規定，動產質權的成立以動產的交付占有為成立條件。在物權法上，交付除現實交付外，還包括簡易交付、占有改定、指示交付。那么，在動產質權的設立中，交付占有的方式有哪些，理論上有不同的看法。對此，《擔保法司法解釋》第87條規定：“出質人代質權人占有質物的，質押合同不生效;質權人將質物返還于出質人后，以其質權對抗第三人的，人民法院不予支持。”這一解釋明確了以占有改定的方式為交付的，動產質權不能成立。同時，《擔保法司法解釋》第 88條還承認了以指示交付的方式，也可以設定動產質押。

　　6.定金罰則的適用

　　(1)因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或當事人另有約定的除外。根據這一解釋，除法律另有規定或當事人另有約定外，定金罰則的適用條件有兩個：一是當事人一方須有違約行為，二是違約行為須導致合同目的不能實現。綜合這兩個條件，只有當事人的違約行為構成根本違約時，才能適用定金罰則。

　　(2)在當事人一方不完全履行合同時，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。這就解決了長期爭論不休的不完全履行能否適用定金罰則的問題。那么，不完全履行是是否以構成根本違約為條件呢?對此，學者的解釋不一。我認為，從擔保法司法解釋的邏輯結構來看，可以認定不完全履行合同也須以根本違約為條件的。

　　第二個創新是確立了新的擔保法規則。

　　擔保法存在著相當多的立法漏洞，為司法實踐造成了很大的不便。為解決這種狀況，擔保法司法解釋創立了一些新的規則。但應當說，許多規則的創立具有一定的立法性質，受到了學者們批評。這些規則包括：

　　1.無效擔保合同中擔保人的追償權

　　根據擔保法的規定，在擔保合同有效的情形下，擔保人在承擔了擔保責任后，有權向債務人追償。但是，在擔保合同無效的情況下，擔保人承擔賠償責任后，能否向債務人追償，擔保法則沒有規定。對此，理論上存在著肯定和否定兩種不同的看法。《擔保法司法解釋》第9條采納了肯定的觀點，規定：“擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。”這一解釋確立了擔保人在無效擔保合同下的追償權問題，開創了“過錯責任可以追償”的先例。這種解釋的主要理由在于，擔保人所承擔的責任原本是債務人的責任，債務人是最終的責任人，擔保人的責任只是一種代償。擔保人因其允諾承擔擔保責任，責任與權利通常不成比例。如果不允許擔保人向債務人追償，則不符合公平原則的要求。而擔保人的過錯只是確定擔保人在擔保無效時繼續承擔責任的根據，不能改變這種責任為代償責任的性質。

　　當然，這一解釋也存在一定的問題。第一，按司法解釋，在擔保合同無效時，確定擔保人的責任范圍是債務人不能償的部分。既然債務人不能清償債務，那么擔保人的追償權又如何能夠實現呢?當然，有人主張，當債務人將來有財產時，擔保人還可以追償。第二，在有償擔保的情況下，如果擔保人通過擔保取得了一定的利益，而同時又可以向債務人追償，這是不公平的。按照民法的公平、權利義務相一致原則，既然擔保人取得了一定的利益，就應當付出一定的代價。這種關系應如何協調，應加以考慮。

　　2.主合同解除后擔保人的擔保責任在主合同解除后，擔保人是否應當承擔擔保責任，理論上有不同的看法。一種觀點認為，主合同被解除的，擔保人承擔的擔保責任也隨之免除;另一種觀點認為，在主合同解除的情況下，擔保人仍應當承擔擔保責任，只要擔保人所從屬的主合同債權人的利益沒有得到滿足，擔保人就不能免于承擔擔保責任。還有一種觀點認為，衡量主合同解除時擔保人的責任不能撇開債務人所應承擔責任的情況，應當結合債務人的責任來確定擔保人的責任。對此，《擔保法司法解釋》第 10條規定：“主合同解除后，擔保人以債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外。”當然，在主合同被解除情況下發生的擔保責任已經不再是原來的擔保責任了，其責任內容已經發生了變化。

　　3.表見代表的擔保合同

　　《擔保法司法解釋》第11條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”這一解釋的法律根據是《合同法》第50條。

　　4.保證人放棄時效利益

　　關于保證人放棄時效利益的方式，《擔保法司法解釋》第35條規定了保證人自動履行保證責任和為債務提供擔保兩種。該條規定的內容是：“保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。”這一解釋是合理的，為學者的通說。保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或提供擔保，屬于保證人放棄時效完成產生的抗辯權，其正當性當無疑問。

　　但有疑問的是，保證人承擔保證責任后，能否向債務人追償，上述解釋中沒有說明。對此，看法不一。有人認為，依據《擔保法》第31條的規定，保證人只要承擔保證責任的，就可以向債務人追償，法律沒有區分債務的時效究竟已經完成還是未完成。保證人對時效完成的債務提供保證的，保證人也享有追償權。我認為，保證人不應享有追償權。因為，保證人自愿放棄時效利益，屬于對自己權利的放棄，其效力不應及于債務人。同時，如果允許保證人追償，法律就可以強制債務人向保證人為清償，這實際上就等于強制債務人履行已過訴訟時效的債務。而且如果允許保證人追償，也容易導致債權人與保證人串通的情況。

　　5.惡意抵押的效力

　　《擔保法司法解釋》第69條規定：“債務人有多個普通債權人，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。”惡意抵押的行為是違反誠實信用原則的行為，法律應否定其效力。

　　6.抵押權的不可分性

　　抵押權的不可分性是在被擔保的債權得到全部清償前，抵押權人有權對全部抵押物行使權利。關于抵押權的不分性，擔保法沒有規定，《擔保法司法解釋》第71、72條則作了規定，主要內容包括：(1)主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權;(2)抵押物被分割或部分轉讓的，抵押權人可以就分割或轉讓后的抵押物行使抵押權。(3)主債權被分割或部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權;主債務被分割或部分轉讓的，抵押人仍以其擔保物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再擔保責任。

　　7.共同抵押

　　共同抵押是指兩個以上的抵押人以各自的獨立財產為同一債權設定抵押的情況。關于共同抵押，擔保法沒有規定。《擔保法司法解釋》第75條規定：“同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或約定不明的，抵押權人可以就其中任一或各個財產行使抵押權。抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。”這一解釋表明，在共同抵押中，抵押權人行使，首先取決當事人的約定。如果對于數個抵押物所擔保的債權份額或順序沒有約定或約定不明的，每一個抵押物都擔保著全部債權額，抵押權人在實現抵押權時，有權就各個抵押權同時行使抵押權，也可以任意就其中某一抵押物行使抵押權。可見，在共同抵押中，抵押權人享有行使抵押權的選擇權，抵押權人可以撇開對債務人抵押物的抵押權而去行使對第三人抵押物的抵押權。從這一解釋來看，共同抵押人之間的關系是一種連帶責任關系。

　　8.所有人抵押權

　　所有人抵押是一種特殊抵押，擔保法沒有所有人抵押的規定，《擔保法司法解釋》第77條肯定了這一制度。按照司法解釋，同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬于一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。這一解釋只承認嗣后的所有人抵押權，而沒有承認原始的所有權人抵押權。同時，通過這一解釋也可以看出，司法解釋在抵押權順位上采取了遞升主義。

　　9.動產質權和留置權的善意取得

　　動產質權能否善意取得，擔保法沒有明確規定，《擔保法司法解釋》第84條規定：“出質人以其不具有所有權但合法占有的動產出質的，不知出質人無處分權的質權人行使質權后