新《勞動合同法》實用解析

　　第一部分 勞動合同

　　一、勞動關系

　　1、在司法實踐中判斷勞動關系的主要依據是什么?

　　勞動關系的主要法律特征為勞動者與用人單位之間存在人格、經濟、身份上的依附性，以及主體上的不平等性，勞動者所提供的勞動具有職業性。認定勞動關系主要考慮兩個標準，一是用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理、指揮與被指揮、監督與被監督的關系;二是用人單位提供了基本的勞動條件，勞動條件包括勞動場所、勞動對象和勞動工具。司法實踐中確認勞動關系的主要依據是勞社部發〔2019〕12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》(以下簡稱《確立勞動關系的通知》)。按照該通知的規定，判定勞動關系的主要標準為：用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。若用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;考勤記錄;其他勞動者的證言等。

　　司法實踐中往往難以區分勞動關系、勞務關系。法發〔2019〕11號《民事案件案由規定》第110條“勞務(雇傭)合同糾紛”被法〔2019〕41號《民事案件案由規定》第122條“勞務合同糾紛”取代。法〔2019〕41號《民事案件案由規定》中無雇傭合同糾紛案由。這表明，廣義的勞務合同包括雇傭合同。勞務合同指平等主體之間發生的通過提供勞務來獲得對價的一種普通民事合同，屬于合同法上的無名合同，受合同法的調整。就用工主體而言，勞務合同的主體可以為自然人，如家庭雇傭保姆、車主雇人開車、私人保鏢等等，而勞動關系用工主體須符合《勞動合同法》第二條之規定。在用工方式上，勞務合同中的用工一般具有臨時性、流動性、不穩定性的特點，而勞動關系一般具有職業性的特點。此外，《勞動爭議司法解釋(三)》第七條規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

　　2、村民委員會、居民委員會等能否成為用人單位?

　　根據《勞動合同法》第二條之規定，受《勞動合同法》調整的用人單位主要包括中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織、國家機關、事業單位、社會團體。依照《城市居民委員會組織法》的相關規定，居民委員會是居民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，其成員系由本居住地區全體有選舉權的居民或者由每戶派代表選舉產生。居民委員會的工作經費和來源，居民委員會成員的生活補貼費的范圍、標準和來源，由不設區的市、市轄區的人民政府或者上級人民政府規定并撥付。由此可知，居民委員會與其成員之間不存在勞動合同關系。村民委員會與居民委員會的性質相似。依照《村民委員會組織法》的相關規定，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，村民委員會成員由民主選舉產生，對于不脫離生產村委會成員，可以給予適當補貼。因此，村民委員會與其成員之間也不存在勞動關系。

　　但是，有意見認為，村民委員會、居民委員會并不是任何時候都不能成為用人單位，村民委員會、居民委員會與其所聘用的工勤人員之間系勞動關系。

　　我們認為，村民委員會、居民委員會并非屬于《勞動合同法》第二條第二款所規定的“社會團體”，因此，其不屬于《勞動合同法》所規定的“用人單位”的范疇，其與所雇傭的人員之間發生的糾紛應按勞務合同處理。

　　3、借用關系中用人單位如何認定?

　　原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(以下簡稱《勞動法適用意見》)第7條規定， 用人單位應與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學人員以及其他非在崗但仍保持勞動關系的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學期間，勞動合同中的某些相關條款經雙方協商可以變更。《工傷保險條例》第四十一條第二款規定，職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法。由以上規定可以看出，當勞動者存在借用關系時，原則上出借單位是用人單位。

　　4、公司董事與公司之間是否存在勞動關系?

　　董事一般與公司之間不存在勞動關系，但董事同時在公司其他機構任職的，可以與該公司形成勞動關系。

　　理由如下：(1)國家稅務局國稅發[1996]214號文件明確規定，外商投資企業董事(長)同時擔任企業直接管理職務的，應判定其在該企業具有董事(長)和雇員的雙重身份。該通知雖然主要針對是如何征收個人所得稅，但是對于判斷公司董事與公司之間是否存在勞動關系有一定的參考意義。(2)從董事的產生來看，對于設有股東會的公司，一般是由股東會選舉產生，選出的董事或董事會對股東會負責;對于不設股東會的公司，一般是由股東委派或任命產生，該董事對股東負責。而在勞動關系中，勞動者是通過與用人單位簽訂勞動合同并實際提供勞動形成勞動關系。(3)從報酬來看，按《公司法》的規定，董事的報酬是由股東會決定的，其獲得的是“董事報酬”，并非《勞動法》中的“工資”。(4)從判斷法律關系的依據來看，確定董事身份的依據是公司章程、股東會決議或股東的委派文件，而勞動者與公司之間的勞動關系是依據勞動合同。總的來說，從董事的產生、任職資格、享有的權利、承擔的義務、任職年限、權利受到侵害后的救濟途徑等均適用《公司法》及《公司章程》的規定，并不能適用《勞動法》，因此，董事一般與公司之間不存在勞動關系，但董事同時在公司其他機構任職的，可以與該公司形成勞動關系。

　　5、建筑行業中個人承包施工隊直接招用人員，應如何認定雙方之間的關系?

　　第一種觀點認為，依據《確認勞動關系的通知》第4條規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。這里發包方承擔的“用工主體責任”應當理解為《勞動法》上的用人單位責任。

　　第二種觀點認為，《勞動合同法》第九十四條規定：“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”(2019)魯法民一字第6號山東高院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》中認為，“根據最高人民法院法釋【2019】20號司法解釋和勞動部規章的有關規定，勞動者在違法轉包、非法分包的工程中遭受的傷害事故，系由于發包人沒有提供安全生產條件或者將工程發包給不具備施工資質的單位和個人造成的，其應當對勞動者的損害承擔賠償責任，但不能據此推定勞動者與發包方存在勞動關系。”依據上述規定，不能認定發包單位與勞動者存在勞動關系。

　　我們同意第二種觀點。因具有用工主體資格的發包人與實際施工人直接招用的人員不具有建立勞動關系的合意，亦未享有有關權利，履行有關義務，故不宜認定實際施工人招用的勞動者與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系。但由于發包人沒有提供安全生產條件或者將工程發包給不具備施工資質的單位和個人，造成勞動者在違法轉包、非法分包的工程中受到傷害的，可以參照適用《勞動合同法》第九十四條，由發包人和實際施工人對勞動者的損害承擔連帶賠償責任。發包人在承擔連帶賠償責任后可向實際施工人追償。

　　6、勞動者的社會保險費由單位代繳，但并沒有給單位提供勞動，用人單位也沒有發放勞動報酬，對此情況能否認定雙方之間存在勞動關系?

　　這種行為屬于掛靠行為。根據《勞動合同法》第七條的規定，引起勞動關系發生的法律事實是勞動。在用人單位僅為勞動者代繳社會保險費，且勞動者未提供勞動時，二者之間不存在勞動關系。在司法實踐中應當注意勞動保險關系不同于勞動關系。

　　7、用人單位被吊銷營業執照后，勞動者繼續在用人單位工作的，能否認定雙方存在勞動關系?

　　《勞動合同法》第四十四條第(五)項規定，用人單位被吊銷營業執照的勞動合同終止。但是，現實生活中存在著用人單位被吊銷營業執照后仍然經營，勞動者繼續在用人單位工作的情形。那么在這種情形下，若勞動者與用人單位發生爭議時，二者之間是否存在勞動關系?雖然《勞動爭議司法解釋(三)》第四條、第五條對于用人單位被吊銷營業執照后發生爭議如何列當事人進行了規定，但是該規定僅系程序性規定，并沒有就此情形下勞動者和被吊銷營業執照的用人單位之間是否存在勞動關系予以明確規定。最高人民法院負責人就該司法解釋答記者問中認為，不具備合法經營資格主要包括未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營這三種情況。非法用工主體由于違反工商登記的規定，理應受到行政處罰，但行政違法行為不應影響到其民事行為的效力。只要非法用人單位與勞動者之間簽訂的不是違反法律強行性規定、違背社會善良風俗和社會公共道德的勞動合同，即便存在非法用工，也應當承認其勞動關系的存在。這樣，當糾紛發生時，就可按照法律傾斜于勞動者的原則，由用人單位承擔相應的責任，并且，當用人單位不存在或者無力承擔責任時,出資人應當依法予以承擔責任。具體來講，第一，不具備合格經營資格的用人單位的勞動者已經付出勞動的，用人單位不能以自己不具備合法經營資格而免責，勞動者仍有權依照有關規定向用人單位索取相應的勞動報酬、經濟補償或賠償金。第二，由于用人單位不具備合法經營資格，其招用勞動者的行為本身是錯誤的，而該行為主要是由用人單位的出資人決定的，且有的不具備合法經營資格的用人單位無力支付勞動者的勞動報酬、經濟補償或賠償金。因此，由出資人承擔民事責任，有利于對勞動者權益的保護。第三，如果不具備合法經營資格的用人單位被依法取締或不存在，則應由出資人向勞動者承擔相應的勞動報酬、經濟補償或賠償金。

　　另外一種觀點認為，二者之間不存在勞動關系。首先，不具備合法經營資格的用人單位不屬于《勞動合同法》第二條規定的合法的用人單位，根據《勞動合同法》第二十六的規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效，不具備合法經營資格的用人單位與勞動者訂立的勞動合同因主體違反法律規定屬于無效合同。其次，有關行政法規和規章已明確將其界定為“非法用工”，如《工傷保險條例》第六十三條、勞動保障部頒布的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》均對此進行了規定。既然非法用工單位不能構成用人單位，其與所雇傭人員就不能形成勞動關系。不具備合法經營資格的用人單位與勞動者之間訂立的勞動合同無效，應根據《勞動爭議司法解釋(一)》第十四條規定、《勞動合同法》第九十三條等相關規定處理。《勞動爭議司法解釋(一)》第十四條規定:“勞動合同被確認無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬。”《勞動合同法》第九十三條規定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任;勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”

　　我們認為，上述兩種觀點主要是邏輯之爭，第二種觀點實際上是“無效認定、有效處理”，因此，兩種觀點在處理結果上并無本質不同。但是，從邏輯上看，第二種觀點更為妥當，而且《勞動合同法》第四十四條第(五)項明確規定，用人單位被吊銷營業執照的勞動合同終止，若繼續認定存在勞動關系，則明顯違反該規定。根據《勞動爭議司法解釋(三)》第四條的規定，不具備合法經營資格的用人單位，與勞動者簽訂的勞動合同是無效合同，對于勞動者已經履行勞動的，應當列用人單位和其出資人為當事人，承擔給付勞動者勞動報酬、經濟補償和賠償金責任。

　　8、用人單位招用已達法定退休年齡的人員形成的用工關系是否認定為勞動關系?

　　第一種觀點認為，《勞動爭議司法解釋(三)》第七條規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。對于用人單位招用的尚未享受養老保險待遇或領取退休金的人員是否為勞動關系未作規定。從該條的文義上，似乎是區分是否享受養老保險待遇或領取退休金而予以不同對待。《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見 》對此進行了明確規定，該意見第十七條規定，用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理。用人單位招用已享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系應按勞務關系處理。

　　第二種觀點認為，《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。《勞動合同法實施條例》第二十一條系對《勞動合同法》第四十四條的補充。結合《勞動合同法》第四十四條第二項及《勞動合同法實施條例》第二十一條的規定，應理解為當滿足享受養老保險待遇、退休金或達到法定退休年齡中的任何一種情形時，勞動合同均終止。達到法定退休年齡是勞動合同終止的法定事由，當勞動者達到法定退休年齡時，其已經不是勞動合同的適格主體，因此，不論其是否享受養老保險待遇，其與用人單位之間均為勞務關系。

　　我們傾向于第二種觀點。

　　9、勞動者超過法定退休年齡繼續在原單位工作，用人單位未給其辦理退休手續，勞動者未享受基本養老保險待遇，超過法定退休年齡后雙方之間是否還存在勞動關系?用人單位應支付其工資報酬還是退休金?

　　勞動者達到法定退休年齡后，勞動者即享有退休享受基本養老保險待遇的權利，這種權利屬于社會權。而對于用人單位而言，當勞動者達到法定退休年齡時，無論勞動合同是否到期以及是否存在無固定期限勞動合同，其均可依法終止勞動關系。但是，由于各種因素的影響，也存在著勞動者已超過法定退休年齡繼續原單位工作的情形，這種情形應視為雙方放棄自身權利，雙方之間仍然存在勞動關系。

　　10、勞動者辦理內退手續后超過法定退休年齡，用人單位未給其辦理退休手續，勞動者未享受基本養老保險待遇的，其超過法定退休年齡后的年限是否還屬于勞動關系?用人單位應支付其內退生活費還是應支付其退休金?

　　上世紀90年代中后期，一批特大型中央企業(集團)開展了重組改制和境外上市的工作，主要采用“存續分立式”的改制方案，將成長性好的優良資產上市，剝離原來不良資產和富余人員進入存續企業，形成了規模巨大的國有存續企業和存續事務人員。內退人員是存續事務人員中人數眾多的一個群體。所謂“內退”，是“退出工作崗位休養”的簡稱。1993年，國務院發布的《國有企業富余職工安置規定》(國務院令第111號)第九條規定：“職工距退休年齡不到五年的，經本人申請，企業領導批準，可以退出工作崗位休養。職工退出工作崗位休養期間，由企業發給生活費。”由此可見，“內退”是勞動關系存續期間，雙方對勞動關系的一種調整或變更。由于內退工資大多低于退休金，基于對內退職工勞動權益的保護，當勞動者達到退休年齡時，應認定雙方勞動關系終止，內退職工應享受基本養老保險待遇或退休金。

　　11、勞動者待崗狀態下，勞動合同期限屆滿，用人單位未給勞動者出具終止勞動合同證明書時，雙方是否仍然存在勞動關系?

　　在一些老企業、國有企業中存在著類似情形，但具體情形并不完全一致。實踐中主要有以下情形：一是用人單位繼續給勞動者發放生活費、繳納社會保險;二是長期“兩不找”，即勞動合同期限屆滿后用人單位既沒有給勞動者支付生活費，也未繳納社會保險，勞動者也長期未主張權利;三是勞動合同期滿后，仍支付了部分生活費，此后不再支付生活費。總得來說，我們認為，勞動合同屆滿后，勞動合同當然終止，不因是否出具終止勞動合同證明書而不同。對于第一種情形，可以認可雙方勞動關系存續，但是勞動者主張簽訂勞動合同的不予支持。對于第二種、第三種情形，應認定雙方勞動關系已經終止。

　　此外，實踐中還存在雙方未簽訂勞動合同，勞動者因下崗、待崗離開工作崗位，雙方未對勞動關系進行處理的情形。對此，若屬于群體性糾紛，應由有關部門協調處理。

　　12、如何確認涉外勞動關系?

　　外國人、臺港澳居民未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》的，應認定有關勞動合同無效。外國人、臺港澳地區居民已經付出勞動的，由用人單位參照勞動合同約定支付勞動報酬。

　　外國企業常駐代表機構、臺港澳地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，有關用工關系不認定為勞動關系。

　　持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人、臺港澳居民，與中國境內企業、高校等用人單位建立用工關系的，可認定為勞動關系。

　　二、規章制度

　　13、公司法人的分支機構執行總公司的勞動規章制度，如果總公司的規章制度已經過《勞動合同法》第四條規定的程序，分支機構是否還需要另行履行《勞動合同法》第四條規定的程序，將總公司的規章制度轉換成分支機構的規章制度?

　　法人的分支機構是法人在某一區域設置的、完成法人部分職能的業務活動機構。與總公司相對應，公司法人的分支機構通常被稱為分公司。公司法人的分支機構在執行總公司制定的規章制度時是否另行履行《勞動合同法》第四條規定的程序，對此有不同觀點：

　　第一種觀點認為，《勞動合同法實施條例》第四條規定，《勞動合同法》規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。對于作為勞動合同的一方主體簽訂勞動合同的，其本身屬于用人單位，應履行《勞動合同法》第四條規定的程序后，總公司的規章制度才能作為分公司用工管理的依據;對于不具備作為勞動合同一方主體的分公司，因其受總公司委托與勞動者簽訂合同，則可以不需再履行《勞動合同法》第四條規定的程序，總公司的規章制度直接可作為分公司用工管理的依據。

　　另一種觀點認為，無論是可以直接簽訂勞動合同的分公司還是受總公司委托簽訂合同的分公司，其本身并非獨立的用人單位。《勞動合同實施條例》第四條的立法目的在于為分支機構眾多的大型公司訂立勞動合同提供便利，而非使其成為獨立的用人單位。故對于總公司制定的規章制度，分公司可以直接適用，無需按照法定程序另行通過。

　　《勞動合同法》第四條　用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。

　　用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。

　　在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。

　　用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

　　第三種觀點認為，分公司在執行總公司制定的規章制度時是否需要另行履行《勞動合同法》第四條規定的程序，應當考慮總公司規章制度的制定、修改所履行的法定程序是否有分公司職工的參與或者征求聽取了分公司職工的意見，以此作為判斷分公司是否應當直接執行總公司的規章制度的標準。

　　我們傾向于第二種觀點。

　　14、《勞動合同法》實施前用人單位已經制定的規章制度是否具有法律效力?

　　第一種觀點認為，《勞動合同法》實施前用人單位已經制定的直接涉及勞動者切身利益的規章制度或重大事項，在《勞動合同法》實施后應該按照第四條第二款規定的民主程序進行修改，未經上述民主程序的原則上不能作為用人單位用工管理的依據。

　　第二種觀點認為，用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序的，不能作為用人單位用工管理的依據。

　　我們傾向于第二種觀點。

　　15、用人單位能否根據《勞動合同法》第四條的規定，在勞動規章制度中規定原《企業職工獎懲條例》第十二條所列的包括警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除等在內的行政處分?能否規定勞動者違反某些勞動紀律時可以單方解除勞動合同、調整工作崗位、降薪、降職等處罰方式?

　　根據2019年1月15日公布的《國務院關于廢止部分行政法規的規定》(國務院令第516號)，《企業職工獎懲條例》(以下簡稱《條例》)已經廢止。故用人單位不能再根據《企業職工獎懲條例》對勞動者進行處罰。《條例》第十二條和十八條的規定，對職工的行政處分包括警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除、罰款、除名。《條例》廢止后，用人單位能否將這些處罰方式轉化為本單位的規章制度繼續適用?或者說哪些能用哪些不能用?對于這個問題目前沒有很清晰的意見。

　　第一種觀點認為，在這個問題上要兼顧用人單位享有用工管理權和保障勞動者的合法權益，要確保二者的平衡。要保障勞動者合法權益的話，就必須保障其權利有救濟途徑。基于這樣的思路，由于目前一般勞動懲戒未納入勞動爭議的受理范圍，故能夠在規章制度中采用的處罰方式主要應該是“變更工作崗位、降薪、解除勞動合同”。警告、記過、記大過、降級、留用察看具有明顯的行政色彩，且勞動者對這些處罰方式無法通過仲裁或訴訟予以救濟，故不得采用。

　　第二種觀點認為，用人單位可以將這些處罰方式依照法律規定的程序將其轉換為用人單位的規章制度，并依此對勞動者進行管理。只要單位不再以《企業職工獎懲條例》作為處罰的依據，即認可這種管理的效力。但是，對公民財產權、人身自由予以限制或剝奪，只能由享有行政處罰權的機關或者司法機關依照法律的規定予以限制或剝奪，因此，用人單位不能采用罰款的處罰方式。扣發工資與罰款性質并無二異，原則上不可采。

　　我們傾向于第二種觀點。

　　三、勞動合同的訂立

　　16、用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，但未實際用工的，雙方之間的勞動關系如何界定?

　　《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。根據該規定，對于書面勞動合同簽訂在前，實際用工在后的，勞動關系自實際提供勞動之日起建立。未實際用工之前雙方不存在勞動關系。勞動關系建立日期之前的書面勞動合同具有普通合同效力，如果合同一方違約，可以按照合同法規定追究其違約責任。需要注意的是實際用工并不等于實際提供勞動，如勞動者到用人單位報到后，用人單位安排勞動者進行崗前培訓，崗前培訓也屬于實際用工。

　　17、用人單位有證據證明未簽訂勞動合同的原因在于勞動者，用人單位無過錯的，勞動者請求用人單位支付未簽訂勞動合同的雙倍工資，法院是否支持?

　　第一種觀點認為，自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位有足夠證據證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。但用人單位提出終止勞動關系的，須支付經濟補償金。

　　第二種觀點認為，《勞動合同法實施條例》第五條規定：“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。”按此規定，只要用人單位未書面通知勞動者終止勞動合同，用人單位就存在過錯，就應支付雙倍工資。

　　我們傾向于第二種觀點。一是若采用第一種觀點，可能導致用人單位利用其優勢地位在用工之前強迫勞動者寫其不要求簽訂書面合同的證明，使書面勞動合同強制制度落空;二是《勞動合同法實施條例》第五條表明，若勞動者不與用人單位簽訂合同，用人單位應當終止勞動合同。該條是對《勞動合同法》第十條的補充，表明立法者對于簽訂書面勞動合同持從嚴的態度。

　　18、他人代替勞動者與用人單位簽訂勞動合同，勞動者請求用人單位支付未簽訂勞動合同的雙倍工資，人民法院應否支持?

　　未經勞動者同意代替勞動者與用人單位簽訂勞動合同，勞動者以用人單位未與其簽訂勞動合同為由請求用人單位每月支付二倍工資的，應予支持。但用人單位有充分證據證明代簽勞動合同經勞動者本人同意、勞動者知道或者應當知道勞動合同由他人代簽且不損害勞動者合法權益的情況下而未作反對的除外。

　　19、不具備《勞動合同法》第十七條所規定的勞動合同必備條款時，勞動合同的效力如何?

　　第一種觀點認為，“必備條款”，顧名思義，就是勞動合同必須具備的條款。欠缺了這些條款中的一項，即應認定該勞動合同為無效。勞動者得以此為由主張勞動關系存續期間的雙倍工資。

　　第二種觀點認為，欠缺勞動合同的必備條款并不必然導致勞動合同無效，理由如下：(一)從《勞動合同法》本身的體系看，缺乏必備條款并不必然導致無效。法律的解釋不僅要看法條文義本身，也要看法律的內在體系，應結合該法條在該部法律中的地位對其含義進行理解。例如，《勞動合同法》第十七條規定了勞動報酬為勞動合同的必備條款，但同時第十一條規定“約定勞動報酬不明的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行;沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。”可見欠缺勞動報酬條款并不導致勞動合同無效，而是可以通過其它方式補正。參照此條規定，《勞動合同法》的立法本意并不認為缺少第十七條規定的部分必備條款即導致合同無效。(二)結合《勞動合同法》第八十一條的規定，《勞動合同法》第十七條第一款的規定屬于管理性規范，當違反該條款時，主要是按照《勞動合同法》第八十一條的規定承擔行政責任。若因此給勞動者造成損害的，還可以承擔民事責任。(三)認定合同無效不利于對勞動者權益的保護。實踐中關于勞動合同效力發生爭議時，往往勞動關系已經存續了一段時間，如果僅僅因為勞動合同欠缺了某項必備條款即認定其無效，不利于勞動合同存續期間雙方權利義務的確定。因為一般情況下勞動合同并非欠缺所有的必備條款，而是欠缺某一項或者幾項，如欠缺勞動報酬和社會保險條款，但其他必備條款均約定明確。一旦認定勞動合同無效，也會違背了勞動合同雙方的真實意愿。(四)勞動者并不能因勞動合同被認定無效而得到雙倍工資。用人單位向勞動者支付雙倍工資的依據是《勞動合同法》第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”根據此條規定，第一，即使勞動合同因欠缺必備條款而被認定為無效，也并不能認定用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同。第二，此條的立法本意是督促用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，不可濫用，僅因雙方簽訂的合同欠缺了某項條款即讓用人單位承擔雙倍工資的懲罰，也不符合《勞動合同法》的立法本意。

　　既然欠缺必備條款并不必然導致勞動合同無效，那么當勞動合同出現欠缺必備條款的時候應如何處理呢?我們認為，應具體問題具體分析。

　　(1)欠缺第十七條第(一)、(二)項必備條款。應該區分兩種不同情況對待：第一，如果勞動合同對該二項內容的欠缺，致使無法確定勞動合同當事人的任何一方，則該合同缺少起碼的成立要件，應認定該合同尚未成立，自然也就無法發生法律效力。第二，如果只是欠缺其中的部分，比如缺少勞動者的住址，而該部分缺少不影響對雙方當事人身份的確定，則不影響該勞動合同的效力。

　　(2)欠缺勞動合同期限。第一種觀點認為，應認定為雙方簽訂了無固定期限勞動合同。理由如下：首先，《勞動合同法》第十四條明確規定“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。”勞動合同缺少終止日期，符合《勞動合同法》中無固定期限勞動合同的定義;其次，實踐中勞動合同的文本通常由用人單位提供，用人單位應當對勞動合同的周密負注意義務。當勞動合同終止時間欠缺時，應按照有利于勞動者一方的原則進行解釋。第二種觀點認為，《勞動合同法》第十四條規定，無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。即雙方明確約定沒有終止時間，此與雙方在勞動合同中對勞動合同的期限未進行約定完全不同。在雙方沒有約定的情形下，應當首先由雙方當事人進行協商，若雙方協商不成，應當按照《勞動合同法》第八十一條的規定處理，不能推定該合同為無固定期限勞動合同。

　　(3)欠缺工作內容和工作地點。此時是否應認定雙方合意為無固定工作內容和工作地點，因而導致用人單位有單方調整勞動者工作崗位或工作地點的權利，頗有爭議。我們認為，此時用人單位無權擅自變更勞動者工作內容或工作地點。理由如下：盡管雙方沒有書面約定工作內容與工作地點，但勞動合同已經得到實際履行，此時應認定為雙方以實際履行方式對工作內容和工作地點達成了補充協議;工作內容和工作地點是勞動合同的實質性內容，直接影響勞動者的切身利益，因此其變更必須經雙方協商，如果允許用人單位擅自變更，會導致用工管理權的濫用，勞動者的權利無法得到保障。

　　(4)欠缺第十七條第(五)、(六)、(七)、(八)項必備條款。該四項必備條款所涉及內容，均有相關法律法規規定，在雙方沒有約定的情況下，可以按照相關法律法規確定。比如關于工作時間有《國務院關于職工工作時間的規定》及《勞動部關于貫徹<國務院關于職工工作時間的規定>的實施辦法》等規定，關于社會保險有《社會保險費征繳暫行條例》等規定，關于勞動報酬《勞動合同法》第十一條有明確規定。其它內容也各有相關的法律法規，參照相關的規定，足以確定以上欠缺內容。

　　總之，欠缺必備條款，并不必然導致勞動合同無效。實踐中，應針對所欠缺必備條款的類型不同，按照公平原則，作出不同的處理。

　　對于以上觀點，我們總的傾向于第二種觀點。對于缺乏勞動合同期限的處理，我們也傾向于其中的第二種觀點，即不能推定未約定勞動合同期限的勞動合同為無固定期限勞動合同。

　　《勞動合同法》第十七條　勞動合同應當具備以下條款：

　　(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;

　　(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;

　　(三)勞動合同期限;

　　(四)工作內容和工作地點;

　　(五)工作時間和休息休假;

　　(六)勞動報酬;

　　(七)社會保險;

　　(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護;

　　(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

　　勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

　　20、勞動者以符合《勞動合同法》第十四條第二款所列的三種情形為由，要求與用人單位簽訂無固定期限的勞動合同的，人民法院應如何處理?

　　第一種觀點認為，簽訂勞動合同屬于當事人意思自治的范疇，不宜強制裁判用人單位與勞動者簽訂勞動合同。在訴訟中法官應當行使釋明權，告知勞動者變更訴訟請求。勞動者可以按照《勞動合同法》第八十二條的規定請求用人單位向其支付雙倍工資。具體理由是：根據我國《民法通則》和《合同法》的規定，當事人之間簽訂民事合同完全是當事人自由意志的體現，國家無權對當事人如何簽訂合同進行干預。《勞動合同法》針對當前勞動關系形成過程中，許多用人單位與勞動者不簽訂勞動合同的現象，明確規定了用人單位與勞動者簽訂勞動合同的具體期限以及違反法律規定的民事責任，據此，人民法院可以依據《勞動合同法》的規定判決用人單位承擔相應的民事責任，但不宜直接判決用人單位與勞動者簽訂勞動合同。為了解決目前勞動關系存續過程中，勞動合同短期化的問題，《勞動法》和《勞動合同法》創設了無固定期限勞動合同制度。同理，用人單位與勞動者之間是否簽訂無固定期限的勞動合同也應當取決于當事人的意愿，如果用人單位或者勞動者一方不同意繼續簽訂勞動合同，法院不能強制雙方建立任何形式的法律關系，即使法院判決雙方簽訂勞動合同，也難以保證裁決的執行。因此，是否續簽勞動合同的爭議不應當屬于法院調整的領域。但由于用人單位在法定期限內沒有及時與勞動者簽訂或者續簽勞動合同，給勞動者造成損失的，用人單位應當根據《勞動合同法》第八十二條的規定承擔賠償責任。

　　第二種觀點認為，可以判決用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。理由是：其一，《勞動合同法實施條例》第十一條規定，除勞動者與用人單位協商一致的情形外，勞動者依照《勞動合同法》第十四條第二款的規定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則協商確定;對協商不一致的內容，依照《勞動合同法》第十八條的規定執行。該規定表明《勞動合同法》第十四條第二款實際上賦予了勞動者強制締約請求權，當符合該法第十四條第二款所規定的條件時，勞動者提出了訂立無固定期限勞動合同的要約時，用人單位即負有強制承諾的義務。按照崔建遠教授的觀點，在相對人需要締約，責令締約義務人締約又不違反現代倫理的情況下，應當強制締約義務人與相對人簽訂合同。而且《勞動合同法實施條例》第三十七條明確規定：“勞動者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同發生爭議的，依照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》的規定處理”。因此，勞動者請求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的案件屬于法院受理范圍，當勞動者請求符合法律規定時，人民法院可以強制用人單位與勞動者訂立無固定期限勞動合同。其二，強制締約本身就是對合同自由、意思自治的限制，屬于合同自由之例外，因此若以法院判決雙方簽訂勞動合同有違合同自由來立論顯然難以成立。其三，從國外立法與司法實踐來看，并非一概否認強制訂立合同。從法國的司法實踐來看，在通常情況下，對于違反法律規定的強制締約義務而拒絕與他人訂立合同的義務人，應承擔的侵權責任形式為單純的損害賠償。至于當事人是否能夠請求法院強制合同的成立，依1986年12月1日命令之第36條第2款的規定，應由高級法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以決定。在德國，針對“羅西諾案”和“諾德門德案”，德國聯邦最高法院依《反對限制競爭法》第20條第2款的規定，強制性的要求分別占據8%和11%的市場份額的羅西諾滑雪器材商和諾德門德彩電制造商，向提起訴訟的商行提供貨物。《意大利民法典》第2932條規定：“如果有締結合同義務的人未履行義務，在有可能且不違反約定的情況下，另一方當事人可獲得使未締結的合同產生效力的判決。如果涉及以特定物所有權的轉讓或其它權利的設定或轉讓為標的的合同，在提議的一方當事人未履行其給付義務或未以法定的形式給付時，則訴訟請求不得被接受，除非給付尚未屆滿履行期。”從上述立法及司法判例來看，在強制締約義務人沒有正當理由拒絕相對人的訂約請求時，所承擔的責任除損害賠償外，還包括強制性的要求義務人訂立合同這一形式。那么，在何種情況下，當強制締約義務人拒絕締結合同時，相對人可以強制性的要求其締結合同呢?從實際情況來看，在義務人拒絕與相對人訂立的合同的性質屬于一時性合同時，再強制其與相對人訂立合同，對相對人而言可能已經沒有必要。但是，若義務人拒絕與相對人訂立的合同的性質屬于繼續性合同，尤其締約內容涉及的是生存和生活必需品時，為保障相對人能夠獲得基本的生存和生活條件，以充分貫徹強制締約的立法意旨，法院應該強制義務人與相對人訂立合同。此外，依據法律規范的目的，強制義務人與相對人締結合同對相對人而言具有更為積極的意義時，在相對人提出請求時，應該由法院、仲裁機構或者行政機關強制義務人與相對人締結合同。

　　第三種觀點認為，當符合《勞動合同法》第十四條第二款、第三款所規定的條件時，勞動者可以請求法院確認其與用人單位之間存在無固定期限的勞動合同。如果勞動者請求訂立勞動合同，而用人單位不愿意訂立，應當是告知當事人變更訴訟請求，請求人民法院確認勞動者與用人單位之間存在無固定期限勞動合同關系。人民法院應當依據事實和法律作出確認之訴的判決。

　　我們傾向于第三種觀點。

　　21、勞動者符合訂立無固定期限勞動合同的條件，用人單位提出訂立固定期限勞動合同而勞動者自愿與其訂立的，勞動者事后反悔，要求確認雙方存在無固定期限勞動合同，人民法院是否支持?要求用人單位支付雙倍工資，人民法院應否支持?

　　根據《勞動合同法》第十四條第二款的規定，當符合該款所列的三種情形時，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。從《勞動合同法》的條文看，法條只規定勞動者提出訂立無固定期限勞動合同時，用人單位應當訂立。按照舉重以明輕的解釋方法，當勞動者主張訂立固定期限勞動合同時，用人單位也應當訂立，但勞動合同的期限應由雙方協商確立。若雙方在勞動合同期限上無法達成一致，勞動者又不主張訂立無固定期限勞動合同，在此情形下，應認定勞動合同終止。在勞動者未提出訂立無固定期限勞動合同的情況下，是不是用人單位就不能提出訂立固定期限勞動合同呢?我們認為，訂立何種期限的勞動合同，在符合上述三種情形下，如果用人單位提出續訂固定期限勞動合同而勞動者不反對的，應當遵循雙方的意思表示，對雙方續訂固定期限勞動合同的行為予以確認。《勞動合同法實施條例》第十一條規定，除勞動者與用人單位協商一致的情形外，勞動者依照《勞動合同法》第十四條第二款的規定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。可見，只要是勞動者與用人單位協商一致，訂固定期限勞動合同也是可以的，并不考慮誰最先發出訂立固定期限勞動合同的要約簽。因此，即使符合《勞動合同法》第十四條第二款所列的三種情形，勞動者和用人單位協商訂立的固定期限勞動合同仍然是有效的。在此情形下，無論勞動者要求確認雙方存在無固定期限勞動合同，還是要求用人單位支付雙倍工資，人民法院均不予支持。

　　22、企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員與新的用人單位之間發生勞動爭議問題，如要求未簽訂書面合同的雙倍工資、支付解除或終止勞動合同的經濟補償金、支付加班費、賠償未繳納社會保險費的損失等等，人民法院應否支持?

　　《勞動爭議司法解釋(三)》第八條規定：“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。”該條款規定了我國雙重勞動關系的主要類型，是對特定情形下雙重勞動關系的肯定。在該解釋出臺之前，司法實踐中的多數人意見是否認雙重勞動關系，雖然《勞動合同法》的出臺使得該觀點有所松動，但是雙重勞動關系仍然沒有得到普遍的認可，因此，此前實踐中對于《勞動爭議司法解釋(三)》第八條所列情形一般按勞務關系處理。《勞動爭議司法解釋(三)》出臺以后，必然會出現按照勞動關系主張權利的情形，如要求未簽訂書面合同的雙倍工資、支付解除或終止勞動合同的經濟補償金、支付加班費、賠償未繳納社會保險費的損失等等。對于此類糾紛，實踐中如何把握頗值研究。司法解釋，究其本質是對法律的解釋，當然是有溯及力的，但是，由于勞動合同是繼續性合同，若按照《勞動爭議司法解釋(三)》的規定對以前的行為一并清算，對于用人單位有失公允。同時，《勞動爭議司法解釋(三)》的目的是給予下崗待崗人員等弱勢群體更多的保護，但是雙重勞動關系與單一勞動關系畢竟有所不同，比如《勞動合同法》第七十一條即規定非全日制用工終止勞動合同無須支付經濟補償金，因此，若對《勞動爭議司法解釋(三)》第八條所列人員嚴格按照單一勞動關系的法律處理，不僅混淆了雙重勞動關系與單一勞動關系，而且，會導致《勞動爭議司法解釋(三)》第八條所列人員新的就業困難。因此，在勞動者依照《勞動爭議司法解釋(三)》第八條的規定主張相關權利時應慎重把握。

　　23、勞動合同期滿后，勞動者繼續在用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者續簽勞動合同的，勞動者主張未及時簽訂勞動合同的雙倍工資，人民法院應否支持?

　　第一種觀點認為，勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，用人單位應當自勞動合同期滿后一個月的次日起至滿一年的前一日向勞動者每月支付兩倍的工資。兩倍工資的計算基數應以相對應的月份的應得工資為準。《山東省高級人民法院、山東省勞動爭議仲裁委員會、山東省人事爭議仲裁委員會關于適用<中華人民共和國勞動調解仲裁法>和<中華人民共和國勞動合同法>若干問題的意見》第26條也明確規定，勞動合同期滿，勞動者仍在用人單位提供勞動，用人單位未表示異議的，應當依照《勞動合同法》第十條第二款、第十四條第三款的規定，在原勞動合同期滿后的1個月內與勞動者訂立固定期限、無固定期限勞動合同。既然要求勞動合同的續簽也應當在規定的期限內完成，若不配置一定的法律后果，那么勞動合同續簽的要求則會落空。同時，若勞動合同期滿后的續簽不適用雙倍工資罰則的話，不但會使書面勞動合同的強制簽訂制度在一定程度上落空，也會使《勞動合同法》第十四條第二款第(三)項關于連續訂立二次固定期限勞動合同時勞動者可以訂立無固定期限勞動合同制度落空。

　　第二種觀點認為，《勞動合同法》第十條第二款將勞動合同的簽訂期限界定為“自用工之日起一個月內”，第八十二條第一款將適用雙倍工資罰則的條件界定為“自用工之日起超過一個月不滿一年”，從這兩條的字面含義可以得出，《勞動合同法》對于書面勞動合同的強制僅限于初次訂立勞動合同。由于《勞動合同法》對于續訂勞動合同的強制沒有明文規定，因此，雙倍工資罰則不適用續訂勞動合同。

　　我們傾向于第一種觀點。

　　24、勞動合同期滿后，勞動者繼續在用人單位工作，用人單位超過一年未與勞動者續簽勞動合同的，勞動者請求法院確認雙方存在無固定期限勞動合同，人民法院應否支持?

　　《勞動合同法》第十四條第三款規定，“ 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”該條款是否包括勞動合同期限屆滿后未及時續簽的情形呢?我們認為，對于勞動合同期限屆滿后未及時續簽的情形也應適用該條款，否則，不僅會使勞動合同的強制簽訂制度在一定程度上落空，也會使《勞動合同法》第十四條第二款第(三)項關于連續訂立二次固定期限勞動合同時勞動者可以訂立無固定期限勞動合同的制度落空。因此，勞動合同期滿后，用人單位超過一年未與勞動者續簽勞動合同的，勞動者請求法院確認雙方存在無固定期限勞動合同，人民法院應當支持。

　　25、勞動者在待崗狀態下，勞動合同期限屆滿，用人單位超過一個月未續簽勞動合同的，勞動者主張未及時簽訂勞動合同的雙倍工資，人民法院應否支持?

　　勞動者待崗期間勞動合同屆滿與正常情形下勞動合同屆滿并無本質不同，故原則上應按照《勞動合同法》第四十四條第(一)項之規定，認定勞動合同終止。即使用人單位未向勞動者出具終止勞動合同關系證明書，也不能推定雙方仍然存在勞動關系。因此，勞動者在待崗狀態下，勞動合同期限屆滿，即使用人單位繼續向勞動者支付生活費或繳納社會保險費，勞動者主張未及時簽訂勞動合同的雙倍工資，人民法院不予支持。對于《勞動合同法》第十條的理解應限于用人單位用工情形下。

　　26、女職工在孕期、產期、哺乳期，勞動合同期滿，用人單位超過一個月未續簽勞動合同的，勞動者主張未及時簽訂勞動合同的雙倍工資，人民法院應否支持?

　　根據《勞動合同法》第四十五條規定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，勞動合同應當延續至相應的情形消失時終止，此規定屬于《勞動合同法》第四十四條所規定的勞動合同法定終止之例外。在這種情形下，當事人雙方無需續訂勞動合同，而是依照法律規定當然延長，屬于對女職工的特別保護。此與正常用工情形下法律對于書面勞動合同的強制完全不同，因此，女職工在孕期、產期、哺乳期，勞動合同期滿，用人單位超過一個月未續簽勞動合同的，勞動者主張未及時簽訂勞動合同的雙倍工資，人民法院不予支持。

　　27、用人單位自用工之日起超過一年未與勞動者簽訂勞動合同，勞動者既主張按照《勞動合同法》第八十二條第一款主張雙倍工資，又按照《勞動合同法》第十四條第三款請求確認無固定期限勞動合同的，人民法院應否支持?

　　山東高院2019年民事審判工作會議紀要(魯高法〔2019〕243號)的意見：“根據《勞動合同法》的規定，用人單位自勞動用工之日起滿一年不與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位已與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同，在此種情形下，勞動者請求用人單位承擔《勞動合同法》第八十二條規定的賠償責任的，原則上不予支持。”

　　第二種觀點認為，根據《勞動合同法實施條例》第七條的規定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照《勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。故在勞動者主張支付雙倍工資的請求未超過仲裁時效的情況下，應當支持其要求支付雙倍工資的主張，并確認雙方存在無固定期限勞動合同。但在這種情形下，勞動者對于雙倍工資的主張一般已經超過了仲裁時效。(應刪除)

　　我們認為，山東高院的意見是在《勞動合同法實施條例》之前出臺的，因該意見與《勞動合同法實施條例》沖突，應適用條例的規定。

　　28、《勞動合同法》第十四條對無固定期限勞動合同作出專門規定，但其是否適用勞動派遣單位不明確，如何理解第十四條與第五十八條第二款之間的關系?第五十八條第二款是否屬于第十四條的例外規定?

　　第一種觀點認為，根據《勞動合同法》第五十八條第一款前段的規定，“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務”，因此，從文義上來看，既然勞務派遣單位是用人單位，當符合《勞動合同法》第十四條的規定時，也應該訂立無固定期限合同。此外，第五十八條第二款規定“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”，該規定應是為了克服勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立合同的短期化問題，而非作為第十四條之例外規定。也就是說，從文義上不能得出第五十八條第二款是第十四條的例外規定的結論。

　　第二種觀點認為，勞務派遣應不適用《勞動合同法》第十四條。原因在于勞務派遣屬于特別規定，不適用勞動合同的一般訂立規則。此外，勞務派遣的目標是實現用工方式的多樣化和靈活性，勞務派遣一般是在臨時性、輔助性、替代性的工作崗位上。派遣單位的生存方式要根據用工單位的需求而發生變化，若派遣單位仍然適用第十四條的規定，其用人的靈活性會逐漸喪失，勞務派遣這一行業也會最終淘汰。勞務派遣起源于國外，對于這一制度的優勢應盡一步考察，隨著我國經濟的發展，應盡可能的使這一制度與國際接軌。

　　我們傾向于第二種觀點。

　　四、試用期

　　29、用人單位能否依據《勞動合同法》第四十一條之規定裁減處于試用期的勞動者，也即《勞動合同法》第二十一條與第四十一條的關系應如何理解?

　　第一種觀點認為，《勞動合同法》第二十一條的規定是為了解決試用期用人單位隨意解除勞動的問題，是對用人單位在試用期合同中解除合同的限制，但是當發生經濟性裁員時，試用期員工并不享有豁免權，否則就與《勞動合同法》第四十一條第二款確定的優先留用長期勞動合同勞動者的立法原則相悖。

　　第二種觀點認為，應嚴格按照《勞動合同法》第二十一條之規定處理，該規定與第四十一條不矛盾，是對勞動者試用期的特別保護