畢業(yè)論文范文：旅游合同示范文本的法律思考
由于示范文本的前六章是事先印就的固定條款，即便制定者在示范文本的“使用說明”中聲稱，雙方當事人可以書面形式對本示范文本內(nèi)容予以變更或者補充。旅游者可能會忽略這樣的聲明，誤以為前面幾章是不可協(xié)商的條款，或當事人不愿改動這樣的條款而原封不動，有被法院認定為格式條款的風(fēng)險。這樣，不留白條款過于僵硬，易認定為格式條款;而留白條款過多，需要當事人一條條議定合同的具體條款，效率太低。“留白”還是“不留白”，確實是一個兩難困境。
三、旅游合同示范文本的現(xiàn)狀、問題
筆者用搜索引擎對網(wǎng)上相關(guān)新聞及各地旅游局網(wǎng)站進行查詢，據(jù)不完全統(tǒng)計，我國國家、省、市三級行政部門對于制定旅游合同示范文本作出了積極努力，詳見表2。
根據(jù)我國相關(guān)旅游法律，旅行社業(yè)務(wù)分為包價旅游業(yè)務(wù)和代辦旅游業(yè)務(wù)。代辦旅游業(yè)務(wù)基于旅行社的代理人身份，損害旅游者權(quán)益時，由被代理人，而非旅行社向旅游者承擔(dān)法律責(zé)任，因此，向來不是旅游市場監(jiān)管的重點，相應(yīng)地，除浙江省外，罕有委托代辦合同示范文本。包價旅游業(yè)務(wù)是旅行社安排旅游行程及提供交通、膳宿、導(dǎo)游或其他有關(guān)之服務(wù)。包價旅游服務(wù)至少應(yīng)包括兩個以上同等重要之給付，其中安排旅游行程為必要之服務(wù)，另外尚需具備提供交通、膳宿、導(dǎo)游或其他有關(guān)之服務(wù)。對于包價旅游業(yè)務(wù)，旅行社開展的主要是組團包價旅游業(yè)務(wù)，并區(qū)分為國內(nèi)、出境及港澳臺包價旅游，相應(yīng)地，國家、省甚至市級的示范本文更多集中于此。甚至有針對不同旅游者群體的示范文本，如重慶市老年人國內(nèi)旅游組團服務(wù)合同(示范文本)，溫州市相關(guān)示范合同后還附高齡旅游者補充協(xié)議、未成年旅游者補充協(xié)議等作為補充。至于近年來新興的個別包價旅游業(yè)務(wù)(也稱“自由行”或“機票+酒店”)，無論哪一級，都無相應(yīng)的示范文本。由于無法律準確定性，旅行社更愿將自由行當作單項委托業(yè)務(wù)，一些市還發(fā)布了單項委托業(yè)務(wù)合同范本。此外，組團包價旅游業(yè)務(wù)還會配套發(fā)生各種輔助交易，包括組團社與地接社的委托接待交易、旅行社與導(dǎo)游的服務(wù)交易、地接社與其他旅游服務(wù)供應(yīng)商的交易等。除個別省市如山東發(fā)布了相應(yīng)的示范文本外，國家級等均沒有，但國家正在準備《國內(nèi)旅游委托接待合同》示范文本(初稿)。至于特別旅游業(yè)務(wù)的示范文本，除一日游、自駕游外，一般都沒有。總之，示范文本在旅行社的團體包價旅游業(yè)務(wù)上用的多，而在非包價旅游業(yè)務(wù)上則很少。
盡管各級旅游主管部門對制定推行示范文本表現(xiàn)出極大的熱情，希望有所作為，示范文本確實發(fā)揮了一定作用，但問題也不容忽視：
(一)示范文本品種單一
大多數(shù)示范文本集中于團體包價旅游業(yè)務(wù)，甚至出現(xiàn)國家、省、市三級的重疊現(xiàn)象，而個別包價旅游業(yè)務(wù)完全缺位。至于其他非包價旅游業(yè)務(wù)，顯得零散，一般沒有。如果主張對示范文本沒有覆蓋到的旅游業(yè)務(wù)都需一一制定，顯然不妥，但有的其他旅游業(yè)務(wù)，例如作為包價旅游供應(yīng)鏈組成部分的委托接待業(yè)務(wù)、代理銷售包價旅游產(chǎn)品業(yè)務(wù)、包價旅游轉(zhuǎn)團業(yè)務(wù)以及新興旅游業(yè)務(wù)(個別包價旅游、郵輪旅游、分時度假旅游、探險旅游)，則需要制定出相應(yīng)的示范文本。
(二)多級示范文本并行使用
團隊包價旅游是旅行社的主要業(yè)務(wù)，旅游者權(quán)益受損問題高發(fā)，旅游主管部門監(jiān)管上高度重視本無可厚非。問題是同類示范文本過多，監(jiān)管力量過度集中使用，又可能讓旅行社無所適從。旅行社和消費者表面上選擇余地多了，但內(nèi)容重復(fù)必要性不大，且就算考慮到自己特點，另搞一套，也弱化了國家示范文本的引導(dǎo)功能，不利于建立全國統(tǒng)一的旅游市場。鑒于政府行政資源的稀缺性，多級示范文本并行的做法不值得提倡。據(jù)筆者統(tǒng)計，省級文本采用最多，可能是省級旅游管理部門傾向性意見的結(jié)果。
(三)示范文本與法律發(fā)生沖突
主要表現(xiàn)在：示范文本轉(zhuǎn)化成格式條款后，是否需要司法審查，效力是否因此受到影響，當事人約定的違約金是否顯失公平，能否與賠償損失并用，風(fēng)險分配的免責(zé)條款是否有效等。因篇幅太長，已另撰專文論述。
四、結(jié)論與建議
盡管示范合同制度在實際功效中距離人們期望的功效還有一定的差距，甚至還存在著一些潛在的負效應(yīng)，但在當前的語境下，該制度卻還發(fā)揮著顯著的正效應(yīng)??在沒有更好的替代機制之前，我們應(yīng)該考慮在現(xiàn)有的制度約束條件下，如何促使其克服負效應(yīng)和更好地發(fā)揮其正效應(yīng)p 。國家旅游局要求，繼續(xù)抓好《團隊國內(nèi)旅游合同》《團隊出境旅游合同》《大陸居民赴中國臺灣地區(qū)旅游合同》三個合同范本的推廣使用。抓好《內(nèi)地居民赴香港旅游組團社與地接社合同要點》《大陸居民赴中國臺灣旅游團隊組接社合作合同要點》和《內(nèi)地居民赴澳門旅游組團社與地接社合同要點》的實施??與國家工商總局共同研制《國內(nèi)旅游“一日游”合同》和《國內(nèi)旅游委托接待合同》示范文本 �？隙ㄊ痉段谋镜恼�(yīng)，當然是筆者的結(jié)論，但下列建議則重在降低或避免其負效應(yīng)：