畢業論文范文：旅游合同示范文本的法律思考

　　示范文本的法價值不能一概而論，要針對不同的市場主體。在旅游市場中，旅游主管部門等是代表政府的監管主體，旅行社等旅游經營者是向消費者提供旅游服務的市場經營主體，還要和其他同業經營者展開競爭，是政府的監管對象。旅游者作為旅游服務的最終消費者，是消費主體，是最弱勢的一方，屬于立法與執法的保護對象。

　　首先，便于市場監管主體執法。由于合同法、旅游法等只能對旅行社與旅游者的權利、義務作原則性規定，示范文本則可針對旅游業的特點，約定旅游合同中當事人具體的權利義務，起到樹立交易規則的作用，化被動的事后干預為主動的事前干預。示范文本提供了旅游者權益的最低保障標準，如果旅行社自擬的合同條款低于示范文本的，就原則推定是霸王條款，從而提高了行政監管效率。尤其發生旅游投訴時，由于旅游主管部門一般無對旅行社直接作出行政處理決定的權力，只能調解，這種旅游主管部門的事后監管職能的弱化，更凸顯出示范文本的事先預防功能。通過引導旅行社采用示范文本，或者使其自擬的合同條款趨向合理化，且遇有訴訟，當事人可以當庭呈送示范文本，請法官參照，便于法官對訴爭條款是否有效或顯失公平作出裁決。示范文本對市場是一種柔性干預，增強了行政主管部門與管理相對人之間的溝通，提升其親和力，減少管理相對人的抵觸情緒，執法效果會更好。

　　其次，利于旅游經營者和旅游者，具體說：

　　(1)效率價值。示范文本易獲消費者信賴，減少潛在分歧區域，為協商提供了一個良好起點。網絡的強大作用使旅游者、旅游經營者便利地、低成本地獲得示范合同成為可能。如果當事人選擇使用示范文本，由于合同大部分條款都有了，就無須一條條討價還價，“要約一承諾”過程縮短，締約具“批處理性”和標準化，將顯著減少當事人談判、草擬合同的交易成本，訂約效率因此提高。更重要的，同類旅游者因為旅游合同示范文本能得到同一對待。當然，這種標準化只是大部分，仍有留白條款，需要當事人協商，對既有條款進行修改或對空白部分填上補充內容，留白條款有助于旅游者實現個性化需求。再說，由于合同關系明確，內容和形式標準化，旅行社可合理安排經營和服務，提高服務質量，增強履約能力，履約也更有效率。

　　(2)安全價值。示范文本經政界、業界和學界的反復論證，并向社會各相關層面征求修改意見后最終定稿，法律風險不大。因為，一是權利義務的確定性。示范文本明確規定了旅行社與旅游者的權利義務及責任劃分，消除或基本消除了模糊地帶，便于當事人預測并預防潛在的法律風險。二是風險分配的確定性。當事人最關注的是明確分配風險，把風險分配給最能管理、控制和處理風險的人，示范文本通過行前解約、違約金、不可抗力或意外事件、免責條款、旅行社責任保險及旅游意外保險等條款的約定，合理風險分配，甚至轉嫁風險。三是法律效力的確定性。它由主管部門草擬并推薦使用，發生糾紛時，法院盡管同樣會視為格式條款，但與旅行社自擬的格示條款相比，法院會更愿意承認而不是否定其法律效力。

　　(3)優先及補充價值。合同法及相關司法解釋屬于私法，多是任意性規范，允許當事人約定排除或說約定優先，當事人約定與法定不一致時，適用示范文本中約定的條款。在現行立法缺位時，示范文本可以彌補其不足。示范文本可以發揮相當于法律的作用，準確體現當事人意思，填充法律缺位或漏洞。示范文本的制定、試錯、改進的成本，與立法相比更低，能根據其運行情況及時適當調整。另外，示范文本無疑彌補了消費者旅游專業知識及法律知識的不足，增強其談判能力。旅行社長期使用示范合同，熟悉其權利義務，兼具教育功能。當然，證據價值也不容忽視。示范文本是一種事先機制，鑒于高昂的訴訟成本和舉證困難，因其規范性、書面性，權責關系清晰，保障合同履行，能降低合同糾紛，即便發生糾紛，司法機關也可依據示范文本裁決旅游糾紛。

　　示范文本在旅游實務中的采用率最能反映旅行社與旅游者的接受度。筆者正在進行旅游糾紛訴訟之實證研究①，截至xx年底，共搜集381起訴訟的民事判決書，就是否使用示范文本進行了統計，詳見表1。

　　由表1可知，使用國家級的有29件，占比7.6%;使用省級的有93件，占比24.4%;使用市級的有29件，占比7.6%;使用級別不明的旅游合同示范文本的有81件，占比21.3%;使用非示范合同之旅游合同的有52件，占比13.6%;未使用書面旅游合同的有23件，占比6.0%;是否使用不明的，有70件，占比18.4%;系統缺失的，有2件，占比0.5%。其中，示范合同中采用國家級、省級、市級、級別不明的，合計234件，占總量的61.7%，說明示范文本的采用率已達六成。考慮到全部案例取自1997年至xx年，而旅游行政機關真正著力推行示范文本似自xx年起，再加上還有70起訴訟的司法文書中未提及示范文本，其普及度還是很高的。示范文本的采用率越高，其價值就越高，相反，價值就會縮減。當然，這個比例也說明還有向上努力的空間。