畢業(yè)論文范文：旅游合同示范文本的法律思考

　　[摘 要]旅游合同示范文本由旅游局和工商局聯(lián)合制定推廣，性質(zhì)上屬行政指導(dǎo)，具有效率、安全、優(yōu)先及補充等法律價值，示范文本條款分四大功能模塊，由通用條款和協(xié)議條款組成。目前示范文本是多級制定，種類單一，權(quán)威性不高，文章提出完善和豐富示范文本種類和內(nèi)容、統(tǒng)一示范文本和示范文本備案豁免等建議，以提升旅行社使用示范文本的積極性，發(fā)揮示范文本的作用。

　　[關(guān)鍵詞]旅游合同;示范文本;功能模塊;通用條款;協(xié)議條款

　　1990年3月，國家旅游局發(fā)布《關(guān)于試行涉外旅游業(yè)務(wù)經(jīng)濟合同制度的通知》。該通知要求，從1991年起，全面試行涉外旅游業(yè)務(wù)合同制度，中國國內(nèi)的組團社在開展組團業(yè)務(wù)時，必須與國外客戶簽訂業(yè)務(wù)合同。國家旅游局起草了組團合同范本，供各旅行社參照使用。國內(nèi)組團社與國內(nèi)接團社也應(yīng)根據(jù)《合同范本》的原則精神，訂立接待合同，它標志著旅游合同示范文本制度的建立。1999年，我國《合同法》有關(guān)“當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同”的規(guī)定構(gòu)成其法律依據(jù)。xx年4月，國家旅游局會同國家工商總局發(fā)布《團隊出境旅游合同》、《大陸居民赴中國臺灣地區(qū)旅游合同》和《團隊國內(nèi)旅游合同》等示范文本，反映旅游合同示范文本制度正走向成熟。自1990年試行起算，旅游合同示范文本推行已有2o多年，故著手檢討其運行現(xiàn)狀、是否存在問題、有無改善空間并加以理論梳理，正當其時。更重要的，旅游合同示范文本的法律定位、價值，需要論證和釋明。

　　一、旅游合同示范文本的法律定位、價值

　　根據(jù)行政組織法，行政機關(guān)行使職責(zé)的行政行為包括行政決定與行政指導(dǎo)。行政指導(dǎo)是行政主體在其職權(quán)或所掌管事務(wù)范圍內(nèi)，為達成一定的行政目的，通過制定誘導(dǎo)性法規(guī)、政策、綱要等指導(dǎo)性文件或采用具體的示范、勸告、建議等非強制性方式，謀求當事人做出或不做出一定行為的意思表示行為[1 。行政指導(dǎo)盡管也屬行政行為，非強制性使它區(qū)別于行政決定。旅游示范文本推廣使用是自愿的、非強制的。推行合同示范文本不僅符合行政指導(dǎo)各項構(gòu)成要素，更具備行政指導(dǎo)行為的本質(zhì)特征，可以認定推行合同示范文本是一種合同監(jiān)管領(lǐng)域的行政指導(dǎo)行為口 。作為示范文本行政指導(dǎo)性質(zhì)的必然延伸，其特征有：

　　(一)非強制性

　　旅行社與對方當事人(通常是旅游者)簽署合同時，對是否采用示范文本有選擇權(quán);采用示范文本后，對于示范文本的內(nèi)容是否變動，如何變動有選擇權(quán)。允許當事人協(xié)商補充示范文本中的留白或半留白條款，甚至允許刪除示范文本中固定的不留白條款或?qū)υ擃悧l款協(xié)商變更，就是示范文本的非強制性。示范文本其實是給訂約雙方提供參考，并非一定照搬，不得變動。在無錫寶原體育用品商貿(mào)有限公司與無錫舒心假期旅行社有限公司旅游合同糾紛上訴案中①，被告無錫寶原體育用品商貿(mào)有限公司不服原審判決而上訴。上訴理由之一是，原審判決認定雙方約定的住宿標準為準三星，對合同條款作出對消費者不利的解釋，違反合同解釋基本原則。江蘇省國內(nèi)旅游合同示范文本(xx版)明確規(guī)定不允許使用準星級等模糊字眼，舒心假期旅行社仍使用準三星約定住宿標準。舒心假期旅行社亦應(yīng)退還標準三星住宿費與寶原公司實際住宿費之間的差額并支付違約金。上訴法院認為，寶原公司與舒心假期旅行社簽訂的《江蘇省國內(nèi)旅游合同》，系雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，合法有效。江蘇省國內(nèi)旅游合同示范文本(xx版)，是旅游主管機關(guān)的倡導(dǎo)性文本，并非強制適用的文本，雙方簽訂合同過程中未使用該文本，并不導(dǎo)致合同無效。法院判決明確肯定了示范文本的非強制性。

　　(二)公權(quán)力性

　　表面看，與上述非強制性抵觸，卻可以并存。旅游主管部門會同工商部門通過提供內(nèi)容詳細的旅游合同示范文本干預(yù)旅游市場，盡管系尊重當事人意思自治的柔性干預(yù)，并無強制性，但當事人選擇時不能無視示范文本背后站著的政府身影。旅游主管部門為實現(xiàn)特定行政目的，即規(guī)范旅游市場秩序，保障旅游者權(quán)益而把合同范本作為行政指導(dǎo)，并“希望”得到旅行社的協(xié)助和響應(yīng)。面對由此傳達的政府行政意愿的明確信號，旅行社不能不有所顧忌，一般會選擇政府推廣的合同范本作為自己的合同文本。因此，盡管旅行社使用示范文本在法律上沒有強制性，事實上還是有強制性，這是公權(quán)力性帶來的結(jié)果。

　　(三)公正性

　　指示范文本對旅行社和旅游者一視同仁、不偏不倚。具體說：一是制定主體的中立性，是沒有利害關(guān)系的第三方。示范文本由合同當事人之外的旅游主管部門會同作為合同監(jiān)管部門的工商部門聯(lián)合制定，它們是政府職能部門，與合同當事人無利害關(guān)系，決定了示范文本是公正的，有公信力。二是制定程序的公正性。制定過程愈來愈公開透明，經(jīng)過向公眾征求意見，聽取旅游經(jīng)營者與旅游者、社會的意見，召開專家和利益相關(guān)者的聽證會等，各方意見都在制定示范文本時匯聚、碰撞及博弈，最終形成示范文本，這說明了示范文本不是哪一家單方擬訂，更不會只反映哪一家利益。三是內(nèi)容上的平衡性。當事人雙方的權(quán)利義務(wù)在示范文本上保持均衡的狀態(tài)，既不使一方負擔義務(wù)過重，也不使另一方享有權(quán)利過多。且這種權(quán)利義務(wù)的配置反映到法律責(zé)任上，就是無論誰違約，承擔責(zé)任的大小與其違約的輕重呈正相關(guān)，違約行為越嚴重，承擔的違約責(zé)任就越大。同時，同等的違約行為，對應(yīng)的是同等的違約責(zé)任，即同樣事情同樣處理，而不能同樣事情別樣處理。